Va evidenziato, in linea generale, come, anche in materia di procedure ad evidenza pubblica e contratti della pubblica amministrazione, l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di non procedere affatto alla aggiudicazione della gara e di disporne la revoca deve trovare fondamento in specifiche ragioni di pubblico interesse, che devono essere chiaramente indicate e non risultare manifestamente irragionevoli (Cons. di Stato, Sez. III, 15 maggio 2012, n. 2805; id., Sez. III, 16 febbraio 2012, n. 833) ed esige quindi una motivazione adeguata e convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione dei contrapposti interessi, a tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla (Cons Stato, Sez. V, 25 settembre 2019, n. 6432).
Quanto all’asserita lesione delle garanzie procedimentali ex art. 7 l. n. 241 del 1990 nella fattispecie de qua, attesa l’omessa comunicazione di avvio del procedimento della seconda revoca dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante, deve essere osservato, anzitutto, come recentemente statuito dalla giurisprudenza anche della Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 dicembre 2018, n. 7056), che le invocate garanzie procedimentali non trovano applicazione per gli atti meramente procedimentali, tra cui deve annoverarsi l’aggiudicazione provvisoria, che fa nascere in capo all’interessato soltanto una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, ma non costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata (all’esito dell’aggiudicazione definitiva).
A conferma di tale ricostruzione deve aggiungersi che con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla proposta di aggiudicazione (art. 33), che a fortiori postula la non definitività dell’atto. Pertanto, ai fini del suo ritiro, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento ovvero di preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241 del 1990.
Avv. Marco Bruno Fornaciari