E’ rimessa alla Corte di Giustizia la questione se il diritto eurounitario, e, in particolare, i princìpi fissati dalla direttiva n. 23/2014/UE, specificamente la libertà di scelta delle procedure di affidamento, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e di libertà di trattamento, di cui al considerando 68 ed all’art. 30, nell’ambito degli affidamenti delle concessioni, ostano alla norma nazionale dell’art. 178, comma 8-bis, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che vieta incondizionatamente alle amministrazioni di procedere agli affidamenti delle concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alle procedure di cui all’art. 183, che disciplina la finanza di progetto (project-financing), sia di iniziativa pubblica che di iniziativa privata (Cons. Stato, Sez. V, ord. 6 novembre 2019, n. 7587).
Il Collegio precisa come, in materia di concessioni autostradali, il regime intertemporale di cui all’art. 216, commi 1 e 23 del nuovo Codice dei contratti pubblici – riguardante la fase di approvazione dei progetti, anche quando riferita al project-financing ad iniziativa privata, in ragione del principio tempus regit actum – tra l’art. 153, comma 19, del d.lgs. n. 263 del 2006 e l’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, si completa con le altre due disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 56 del 2017, ovvero l’art. 178 – recante al comma 8-bis il censurato divieto di affidamento delle concessioni autostradali scadute o in scadenza mediante il ricorso al project-financing di cui all’art. 183 d. lgs. n. 50 del 2016 – e l’art. 216, comma 27-sexies del Codice dei contratti pubblici.
Esclusa la diretta incidenza di tale ultima norma nella vicenda oggetto di contenzioso, il Collegio ritiene che debba essere esaminata la censura dell’appellante, per cui la disposizione dell’art. 178, comma 8-bis, che non consente il ricorso al project-financing, si porrebbe “in aperto contrasto” con la disciplina della concessione e dei rapporti di partenariato pubblico-privato delineati dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, posto che la introduzione del divieto di cui all’art. 178, comma 8-bis del d.lgs. n. 50 del 2016 determina la sopravvenuta carenza di interesse dell’appellante rispetto alla decisione di annullamento ed assume portata dirimente rispetto alla decisione dei ricorsi per i quali viene disposta la riunione.
Premesso come l’art. 178 d.lgs. n. 50 del 2016 s. m. i. è disposizione che non trova immediato riscontro nella direttiva n. 2014/23/UE, ma rappresenta l’attuazione dei criteri di delega di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 11 del 2016, viene precisato come l’art. 178, posto il divieto di proroga delle concessioni autostradali, distingue, per l’avvio di nuove gare, tra un regime ordinario ed un regime transitorio e differenzia, per quest’ultimo, le concessioni già scadute dalle concessioni “in scadenza”, fermo restando che nelle more i reciproci obblighi “sono regolati sulla base delle condizioni contrattuali vigenti” (art. 178, comma 2, richiamato dal comma 5).
In tale quadro normativo, in cui le divergenze tra la disciplina transitoria e la disciplina a regime consistono nella previsione di termini differenziati per l’avvio della procedura funzionale alla individuazione del concessionario subentrante mediante gara ad evidenza pubblica, si è venuto ad inserire, con il correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017, il divieto di ricorso al project-financing di cui al comma 8-bis, riferito testualmente agli affidamenti delle concessioni autostradali “scadute o in scadenza”.
Il Collegio rileva come il testo della disposizione de qua, recante un divieto generalizzato di affidare le concessioni autostradali con la procedura del project-financing, se l’infrastruttura è già affidata in concessione, non appaia univocamente interpretabile e dia luogo ad un dilemma interpretativo circa i presupposti di operatività della detta norma ed i loro limiti, atteso che può integrare una disciplina strettamente transitoria ovvero una previsione da applicare anche a regime, come nell’ipotesi di nuova concessione da affidare per subentro al concessionario scaduto .
Viene deferita questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, pertanto, considerato che nel project-financing, anche in caso di iniziativa privata, il vantaggio costituito dal diritto di prelazione riconosciuto al promotore a condizioni predeterminate nella fase di aggiudicazione della concessione, da espletare secondo le regole dell’evidenza pubblica, non appare in conflitto con i princìpi eurounitari di trasparenza e di parità di trattamento quante volte risulti rispettato l’art. 183, comma 15 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Tali considerazioni conducono, infatti, a dubitare che la proposta di project-financing per l’affidamento di una concessione, anche se ad iniziativa privata del concessionario uscente, sia configurabile come una proroga della precedente concessione, tale da spiegare il divieto di cui all’art. 178, comma 8-bis.
Avv. Marco Bruno Fornaciari