La previsione del bando di gara che sanzioni un obbligo dichiarativo con l’ esclusione-dalla-gara, non può valere a escludere la disciplina del soccorso istruttorio che, sancito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, costituisce attuazione dei principi di concorrenza, del favor partecipationis e di proporzionalità.
Qualora l’impresa partecipante a una gara d’appalto affitti un ramo di un’altra azienda onde raggiungere il requisito del fatturato minimo, il fallimento della società affittante non rileva quale causa di esclusione-dalla-gara dell’affittuaria; l’art. 105, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, prevede che tale conseguenza operi solo nei rapporti tra subappaltatore e appaltatore e non è possibile adottare un’interpretazione che estenda l’operatività dell’esclusione-dalla-gara a ipotesi non espressamente previste in quanto le cause di esclusione-dalla-gara sono soggette al principio di tassatività (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016) e di stretta interpretazione.
Il negozio unilaterale di recesso dal contratto di affitto di azienda effettuato dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 79, r.d. n. 16 marzo 1942, n. 267 (l. fall.), qualora operato in modo tale da garantire all’affittuaria che stia partecipando a una gara d’appalto tanto la costante disponibilità del compendio aziendale quanto la possibilità di presentare un’offerta di acquisto del ramo di azienda nell’ambito della procedura fallimentare, deve ritenersi condizionato sospensivamente alla mancata formulazione dell’offerta di acquisto da parte dell’affittuaria e, poi, al mancato perfezionamento dell’acquisto medesimo; conseguentemente, l’esercizio del diritto di recesso, in tal modo condizionato, non determina il venir meno del requisito di partecipazione in capo all’impresa che, al fine di ottenere il requisito medesimo, si sia giovata dell’affitto del ramo di un’azienda poi fallita, che abbia conservato la piena disponibilità del ramo di azienda senza soluzione di continuità e che sia in procinto di acquistarlo nell’ambito della procedura fallimentare (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. IV, 3 dicembre 2019, n. 5684).
Il Giudice amministrativo, considerata la non estensibilità del fallimento della società affittante all’impresa affittuaria, disattende l’orientamento rigoroso invocato nel caso di specie dalla amministrazione e dalla controinteressata, in virtù del quale la inosservanza da parte dell’operatore economico degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis del codice dei contratti pubblici quanto alle condizioni soggettive degli amministratori dell’impresa affittante ne sortirebbe la esclusione-dalla-gara pubblica, attesa la natura formale di detto obbligo, non afferente al contenuto dell’offerta, la cui violazione rientra nel fuoco dell’istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016, il cui obbligo deriva direttamente dalla legge ed è informato ai principi già richiamati.
Il Collegio chiarisce come un ragionamento diverso condurrebbe ad un esito non accettabile sul piano interpretativo, posto che si renderebbe facoltativa, per le stazioni appaltanti, l’applicazione del soccorso istruttorio, che potrebbe essere evitata semplicemente mediante la previsione, nell’ambito della documentazione di gara, della sanzione dell’esclusione-dalla-gara pubblica per la violazione degli obblighi dichiarativi. La disciplina, infatti, è ormai orientata nel senso che le omissioni dichiarative, anche essenziali, possano essere sanate quante volte siano posseduti i requisiti sostanziali per partecipare alla gara e le carenze non pertengano alla offerta.
Quanto alla perdita dei requisiti morali in capo alla società affittuaria in ragione del fallimento dell’impresa affittante, la Sezione precisa inoltre come la disciplina del codice degli appalti, sebbene preveda la esclusione-dalla-gara degli imprenditori falliti, contempli istituti – quali l’autorizzazione al curatore per l’esercizio dell’impresa, onde proseguire l’esecuzione della prestazione, (art. 110, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016) e la possibilità di partecipazione dell’impresa che sia ammessa al concordato preventivo (art. 110, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 ed artt. 161 e 186 bis, r.d. n. 16 marzo 1942, n. 267, c. d. legge fallimentare) – funzionali a preservare in detta ipotesi il tessuto imprenditoriale e la possibilità che il compendio aziendale persista nell’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.
Richiamata la giurisprudenza amministrativa che afferma la idoneità dell’affitto di ramo di azienda ad assicurare il possesso del requisito in capo alla società affittuaria che partecipi alla procedura di evidenza pubblica, qualora risulti garantito effettivamente il possesso del compendio aziendale e sia prevista una durata non inferiore a quella dell’appalto, la Sezione rammenta, da ultimo, la natura di atto negoziale unilaterale del recesso, che soggiace, pur nei limiti della compatibilità, alle regole che presiedono alla interpretazione del contratto (artt. 1324 e 1362 ss. c. c.); e che, nel caso di specie, conducono ad affermare che il rimedio negoziale fosse condizionato sospensivamente alla eventuale formulazione ed al successivo perfezionamento dell’acquisto dell’azienda, giammai immediatamente operativo.
Siffatta conclusione risulta confortata, altresì, dall’esito della indagine della causa del negozio unilaterale di recesso, da intendersi quale causa concreta, ovvero non tipica ed immutabile, quanto collegata alla concreta finalità posta in essere dal recedente, individuata, nel caso di specie, nel consolidamento della detenzione del compendio aziendale oggetto del contratto di affitto e nella sua trasformazione in possesso (c.d. traditio brevi manu).
Avv. Marco Bruno Fornaciari