Quanto al motivo di esclusione-dalla-gara pubblica contemplato dall’art. 80, comma 5, lett f-bis del d.lgs. n. 50 del 2016, sull’operatore economico che partecipa a una procedura d’appalto incombe l’onere di verificare se il contenuto dei documenti e delle dichiarazioni prodotti corrisponda al vero pure nell’ipotesi che si tratti di un atto (certificazione di qualità) proveniente dal terzo.
Ad una impresa che si è classificata in terza posizione nella graduatoria di gara, che è stata in seguito esclusa dalla stazione appaltante e che ha proposto il ricorso contro il provvedimento di esclusione-dalla-gara pubblica e contro l’altrui aggiudicazione dev’essere riconosciuto l’interesse alla esclusione-dalla-gara pubblica dell’aggiudicatario e del concorrente collocato in seconda posizione, anche se la sua offerta sia giudicata non regolare, sempre che, nel frattempo, la relativa statuizione non passi in giudicato (T. A. R. Puglia – Bari, Sez. II, 16 settembre 2019, n. 1670).
Il Giudice amministrativo, infatti, ha ricordato in primis et ante omnia come, sulla scorta della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040, che ha altresì richiamato il parere n. 2042/2017, reso all’adunanza del 14 settembre 2017), la causa di esclusione-dalla-gara pubblica di un operatore economico di cui alla disposizione richiamata – in forza della quale le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” – prospetti l’adozione di un atto vincolato, discendente direttamente dalla legge.
D’altronde, anche qualora la esclusione-dalla-gara pubblica dell’operatore economico – sebbene rappresenti un atto meramente procedimentale secondo la qualificazione tradizionale, confermata dalla abrogazione dell’art. 120, comma 2-bis c. p. a., intervenuta con il d. l. n. 32/2019, conv. in l. n. 55/2019 – venga valorizzata quale contrapposta alla originaria ammissione, permane impedita la configurazione, in capo all’operatore economico escluso, di alcun legittimo affidamento alla aggiudicazione della gara, attesa la sua collocazione al terzo posto della graduatoria.
Il Collegio, inoltre, con il conforto della più recente giurisprudenza, ha precisato come la dichiarazione decettiva risulti integrata da una immutatio veri – ovvero nella ipotesi che l’operatore economico rappresenti una circostanza di fatto diversa dal vero – senza che, oltretutto, assuma rilievo la provenienza della dichiarazione o della documentazione dallo stesso operatore ovvero da un terzo, quale una certificazione di conformità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Id., 20 marzo 2019, n. 1820).
Il Giudice amministrativo, intesa la discrasia letterale tra l’art. 57, par. 4, lett. h) della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 – che menziona la gravità della colpa quale caratterizzante la falsa dichiarazione rilevante ai fini della sanzione della esclusione-dalla-gara – e l’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50 del 2016, quale scelta redazionale consentita al legislatore nazionale dalla stessa natura dell’atto normativo comunitario e che ha investito anche altri aspetti – tra i quali il collegamento meno immediato e diretto tra l’ipotesi della falsa dichiarazione e quella dell’inaffidabilità dell’impresa per aver fornito informazioni fuorvianti – disattende per irrilevanza la domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE della questione interpretativa formulata da parte ricorrente.
Il secondo principio di diritto affermato dal Tar nella sentenza dedotta in commento, infine, rinviene il proprio ubi consistam nell’art. 1, par. 3 della direttiva 89/665/CEE, rimasto invariato anche dopo la direttiva 2007/66/CE – ai sensi del quale “Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”.
La sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. X, 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18, ha ulteriormente chiarito come debba riconoscersi un legittimo interesse all’esclusione-dalla-gara pubblica dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione in capo all’offerente che si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale, “in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara“, a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa.
Il Collegio – sebbene considerate le perplessità inerenti al possibile varo di un modello di giurisdizione di diritto oggettivo ed alla sua funzionalità e proporzionalità rispetto alla finalità dell’attuale art. 114 TFUE, supporto giuridico delle direttive 89/665/CEE e 2007/66/CE – ritiene che la chiara posizione espressa dalla Corte di Giustizia nella sentenza Lombardi non risulti incisa dal percorso giurisprudenziale che, a partire dalla sentenza 19 giugno 2003, Hackermüller, C-249/01, ha fondato l’accesso al ricorso sull’incerta prospettiva del futuro esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione.
Analogamente, non è invocabile l’art. 2-bis, paragrafo 2, della direttiva 89/665, introdotto dall’art. 1 della direttiva 2007/66/CE (“Gli offerenti sono considerati interessati se non sono già stati definitivamente esclusi. L’esclusione-dalla-gara pubblica è definitiva se è stata comunicata agli offerenti interessati e se è stata ritenuta legittima da un organo di ricorso indipendente o se non può più essere oggetto di una procedura di ricorso“), posto che la Corte di Giustizia UE ha ribadito come l’esclusione-dalla-gara pubblica, per essere considerata definitiva, qualora sia stata impugnata, deve essere stata dichiarata esente da vizi con una sentenza passata in giudicato prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisca.
Avv. Marco Bruno Fornaciari