L’esercizio dell’ avvalimento può essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
Il contratto di avvalimento che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 deve ritenersi “tipico”; l’autonomia contrattuale è condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento; da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato; è necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso; ai fini della valutazione della causa in concreto, il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51).
Il Collegio, richiamata la finalità di segno pro-concorrenziale che ispira il contratto di avvalimento – informato ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria a partire dalla sentenza CGCE, 14 aprile 1994, C-389/92, Ballast, successivamente recepiti a livello comunitario nelle Direttive CE 2004/17 e 2004/18, attuate mediante l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 – chiarisce come l’istituto, innovato dalle Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, abbia conosciuto una specificazione con l’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, sotto pena di nullità, prevede la necessaria indicazione nell’atto negoziale dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria.
La Sezione – richiamati i pareri dell’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici e la delibera ANAC n. 419 del 2018, nonché la pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 7 aprile 2016, C-324/14 – osserva come a livello di legislazione comunitaria e nazionale si richieda l’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i lavori o i servizi per l’ammissibilità dell’avvalimento per assolvere al criterio del possesso di una esperienza professionale pertinente che venga contemplato dal bando di gara, in guisa da assicurare l’esecuzione dell’appalto con un adeguato standard di qualità (art. 83, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016).
A tale tesi ha aderito anche il Consiglio di Stato con la recente pronuncia n. 2191 del 2019, che – ritenuta la necessaria esperienza pregressa quale elemento prescritto “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” – ha anche precisato come il dato letterale dell’art. 83, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 e la ratio che vi è sottesa non autorizzino il riferimento della nozione di “esperienze professionali pertinenti” alle sole prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come nelle ipotesi degli appalti che hanno ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili.
L’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, statuisce che i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti possano essere soddisfatti dall’operatore economico mediante il ricorso all’avvalimento della capacità di altri soggetti “solo” – recte, a condizione – che questi ultimi, oltre a trasmettere all’ausiliata il know how e la struttura organizzativa dall’esterno – attendano direttamente all’esecuzione dei lavori o dei servizi per cui tali capacità vengono richiesti, lungi dal tracciare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale ovvero materiale del servizio da espletarsi.
Il Tar, infine, richiamata la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 2016, che – emessa con riferimento al previgente d.lgs. n. 163 del 2006 – aveva ritenuto la natura di contratto atipico dell’avvalimento, precisa come il varo del nuovo Codice dei contratti pubblici con il d.lgs. n. 50 del 20116 abbia introdotto elementi ordinamentali inediti – quali la dettagliata disciplina recata dall’art. 89 del Codice – tali da consentire la qualificazione dell’istituto quale contratto tipico, sebbene non annoverato nell’ampio numero di “tipi” contrattuali descritti e disciplinati nel Titolo III del Libro IV del Codice civile (artt. 1470 ss. c. c.).
Il Giudice amministrativo, infatti, operata una ricognizione della giurisprudenza di legittimità – che, abbandonata la tradizionale teorica della causa quale funzione economico sociale del contratto, ha aderito progressivamente alla teorica della causa in concreto – chiarisce come ai fini della qualificazione di un contratto quale atipico rilevi soltanto l’elemento negativo della non rispondenza a nessuno degli schemi predisposti in sede legislativa – ricorrente invece nella previsione di cui all’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 per il contratto di avvalimento – giammai la limitata frequenza della sua stipulazione ovvero la peculiarità del suo oggetto.
Ad avviso del Collegio, anche la configurazione, in tesi, dell’avvalimento quale contratto atipico non condurrebbe a conclusioni difformi quanto alla necessaria verifica della effettiva realizzabilità della causa concreta del contratto quale controllo di legittimità, atteso il sindacato giudiziale in ordine alla meritevolezza di tutela secondo l’ordinamento giuridico dei contratti che non risultino assimilabili ai tipi assistiti da una disciplina particolare (art. 1322, comma 2 c. c.), secondo uno scrutinio informato, altresì, ai superiori principi costituzionali dell’armonizzazione dell’iniziativa economica privata con l’utilità sociale (art. 41, comma 2 Cost.) e del buon andamento della P. A. (art. 97 Cost.).
Avv. Marco Bruno Fornaciari