Il nuovo codice dei contratti, a differenza di quello previgente, consente l’escussione della cauzione-provvisoria nei soli confronti del concorrente dichiarato aggiudicatario (T. A. R. Lazio – Roma, Sez. II Ter, 5 febbraio 2020, n. 1533).
La società ricorrente – risultata miglior offerente in una procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione di un servizio di somministrazione – impugnava il provvedimento con il quale il responsabile del procedimento aveva disposto la propria esclusione dalla procedura selettiva, in ragione del decorso non utile del termine di dieci giorni assegnato dalla stazione appaltante all’operatore economico per assolvere alla prova del possesso dei requisiti già dichiarati in sede di gara pubblica (artt. 85, comma 5, 86 e 87, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, c. d. Codice dei contratti pubblici).
La stazione appaltante, pertanto, disposta l’aggiudicazione dell’appalto alla concorrente seconda classificata, chiedeva alla garante l’escussione della cauzione-provvisoria di cui all’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, sebbene – secondo le censure di parte ricorrente, articolate in un solo motivo di gravame – l’assenza in proprio capo della qualifica di aggiudicataria – in quanto destinataria della sola proposta di aggiudicazione – e l’intervenuto decorso del termine di 180 giorni – poi ulteriormente prorogato – che assiste l’irrevocabilità dell’offerta, giusta l’art. 93, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.
Il Collegio, sulla scorta del dato letterale della disposizione codicistica – nella versione (diversa dal previgente art. 75, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) recata dalla novella di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto del giudizio – e del richiamo alla giurisprudenza precedente della Sezione, precisa il perimetro entro il quale si inscrive l’operatività della cauzione-provvisoria contemplata dall’art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016.
Nella nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” – che, al pari dell’adozione di un’informazione antimafia interdittiva ex artt. 84 e 91 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (c. d. Codice antimafia), può importare la mancata sottoscrizione del contratto con la P. A., quale oggetto della polizza fideiussoria di cui alla richiamata disposizione codicistica – deve essere sussunta, infatti, anche l’ipotesi della carenza in capo all’operatore economico interessato dei requisiti già dichiarati in sede di partecipazione alla gara pubblica.
La Sezione, tuttavia, chiarisce come l’escussione della cauzione-provvisoria di cui all’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/1016 sia consentita esclusivamente nella fase successiva all’aggiudicazione ed anteriore alla stipula del contratto, in quanto garanzia obbligatoria prescritta ex lege nell’ipotesi di mancata sottoscrizione dell’atto negoziale, attesa la natura meramente procedimentale della proposta di aggiudicazione, che ne esclude, inoltre, la impugnazione non in via autonoma.
Soltanto in tale segmento della sequenza procedimentale – quale configurata dall’art. 32, d.lgs. n. 50/2016 -, infatti, la stazione appaltante deve attendere alla verifica della sussistenza in capo all’operatore economico dei requisiti da questi dichiarati in sede di partecipazione alla gara pubblica, quale fase ulteriore che condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione e la decorrenza del termine di stand still stabilito dall’art. 32, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 per la stipula del contratto.
Tale ermeneusi rinviene conferma nel carattere cogente – comune alla richiesta formulata dalla stazione appaltante di documenti complementari aggiornati al DGUE (art. 85, comma 5) – di siffatta verifica, prescritta anche nell’ipotesi di procedure negoziate per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie (art. 36, comma 5) e, peraltro, resa possibile alla stazione appaltante anche in via discrezionale nel corso della procedura, sebbene assistita dalle sole sanzioni previste dall’art. 80, d.lgs. n. 50/2016.
La ratio legis sottesa alla disciplina recata dal d.lgs. n. 50 del 2016 – identificata nella semplificazione degli adempimenti gravanti in capo alla stazione appaltante in tema di verifica dei requisiti dichiarati dagli operatori economici in sede di partecipazione alla gara pubblica – importa, dunque, – in guisa difforme rispetto a quanto previsto dal d.lgs. n. 163/2006 – la possibilità di escutere la cauzione-provvisoria di cui all’art. 93, comma 6 nella sola ipotesi di esito negativo di tale riscontro.
Nel sistema previgente, infatti, la possibilità di escutere la cauzione-provvisoria anche prima dell’aggiudicazione faceva da pendant alla pluralità degli adempimenti rimessi dal d.lgs. n. 163/2006 alla stazione appaltante e, segnatamente, all’esperimento obbligatorio – prima dell’apertura delle buste delle offerte – della verifica a campione dei requisiti dichiarati dai concorrenti e – successivamente – di quelli enunciati dall’aggiudicatario e dal secondo classificato (art. 48, d.lgs. n. 163/2006).
Avv. Marco Bruno Fornaciari