L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo-di-esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione (CGUE, Sez. II, 30 gennaio 2020, C-395-18).
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con il principio di diritto richiamato in epigrafe, definisce le questioni pregiudiziali deferite dal T. A. R. del Lazio, sede di Roma, Sez. II, che, con ordinanza di rimessione del 29 maggio 2018, n. 6010, aveva interrogato la Corte internazionale sulla compatibilità dell’art. 80, comma 5, lett. i) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 con la normativa comunitaria e, segnatamente, con gli artt. 57, § 4, lett. a) e 71, § 6 della Direttiva 2014/24/UE, nonché, in subordine, con il princpio di proporzionalità, quale enucleato nell’art. 5 TUE e richiamato nel “considerando” 101 della medesima Direttiva (T. A. R. Lazio, Sez. II, ord. 21 febbraio 2018, n. 6010).
Nella fattispecie oggetto del giudizio di rinvio, infatti, l’operatore economico ricorrente impugnava il provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva disposto la propria esclusione da una gara a procedura aperta – indetta per l’affidamento della fornitura di un sistema di comunicazione ottica WDM per l’interconnessione del Centro elaborazione dati dei Dipartimenti RGS, DT e DAG – in ragione dell’intervenuto accertamento – in corso di procedura ed in capo ad uno tra i subappaltatori annoverati nella terna indicata dal concorrente in sede di offerta – del motivo-di-esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. i), del D.Lgs. n. 50/2016.
La disposizione de qua, in particolare, sanziona l’operatore economico offerente con l’estromissione dalla procedura di appalto quante volte, in sede di verifica in capo al concorrente del possesso dei requisiti necessari per l’esecuzione della commessa, intervenga l’accertamento della mancata produzione da parte di questi della certificazione di cui all’art. 17 della L. 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili) ovvero dell’autocertificazione inerente al medesimo requisito.
La disciplina recata dalla L. n. 68/1999, infatti, configura uno degli obblighi in materia sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione Europea, dagli ordinamenti interni, daI contratti collettivi ovvero dalle disposizioni internazionali, che – in uno alle tutele approntate in materia ambientale – insistono in capo agli operatori economici nell’esecuzione degli appalti pubblici e la cui osservanza deve essere garantita attraverso adeguate misure adottate dai singoli Stati membri, giusta l’art. 18, § 2 della Direttiva 2014/24/UE.
Il Giudice del rinvio, peraltro, riteneva che il combinato disposto dell’art. 80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 – che riferisce anche all’operatore economico offerente le cause di esclusione ivi di seguito enumerate, anche qualora accertate in capo ad uno dei subappaltatori – e dell’art. 105, comma 12, D.Lgs. n. 50/2016 – che statuisce l’obbligo dell’operatore economico affidatario di attendere alla sostituzione dei subappaltatori relativamente ai quali sia stata verificata la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 – potesse confermare, nel caso di specie, la legittimità del provvedimento di estromissione della società ricorrente dalla procedura di affidamento dell’appalto.
Nell’ordinamento interno, pertanto, l’accertamento di un motivo-di-esclusione ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo ad uno dei subappaltatori designati nella terna indicata dal concorrente in sede di offerta importerebbe l’applicazione di sanzioni distinte – quali l’esclusione anche del medesimo operatore economico offerente che abbia indicato la terna dei subappaltatori ovvero la sostituzione del subappaltatore, disposta dal soggetto affidatario su richiesta della stazione appaltante – in ragione della fase della procedura ad evidenza pubblica nella quale intervenga la verifica della causa ostativa alla partecipazione alla procedura selettiva.
La Sezione remittente, dunque, deferiva alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea due distinte questioni pregiudiziali inerenti alla conformità dell’art. 80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 con il diritto comunitario, atteso che l’operatore economico ricorrente aveva dedotto il carattere illegittimo e non proporzionato, in ragione dell’art. 71, § 6, lett. b) della Direttiva 2014/24/UE, del provvedimento che aveva disposto la propria esclusione dalla procedura di affidamento dell’appalto, senza – peraltro – che nel caso di specie il ricorso al subappalto fosse indispensabile al fine di adempiere la commessa.
La disposizione della Direttiva 2014/24/UE, assunta quale parametro del motivo di ricorso articolato dalla società ricorrente, infatti, statuisce che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre – o essere obbligate da uno Stato membro ad imporre -all’operatore economico di sostituire i subappaltatori annoverati nella terna indicata in sede di offerta, quante volte intervenga la verifica della sussistenza in capo a questi ultimi di motivi obbligatori ovvero non obbligatori di esclusione, tra i quali la mancata osservanza delle guarentigie che presidiano la materia sociale e del lavoro richiamate dall’art. 18, § 2.
In tali ipotesi, l’applicazione della sanzione della sostituzione del subappaltatore di cui all’art. 71, § 6 della Direttiva 2014/24/UE in luogo del provvedimento che disponga la misura deteriore dell’estromissione dalla procedura di affidamento del concorrente -prescritta dall’art. 80, comma 5, lett. i) del D.Lgs. n. 50/2016 – risulterebbe imposta dalla necessaria osservanza del principio di proporzionalità (art. 5, comma 4 TUE ed art. 18, § 1 della Direttiva 2014/24/UE), configurato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE quale principio generale del diritto dell’Unione Europea (cfr., da ultimo, CGUE, Lloyd’s of London), che importa la limitazione dell’azione dell’Unione entro i limiti necessari al conseguimento dei principi di libera circolazione e di tutela della concorrenza enunciati nei Trattati.
La violazione degli obblighi applicabili nella materia sociale e del lavoro di cui all’art. 18, § 2 della Direttiva 2014/24/UE, peraltro, qualora risulti dimostrata con qualunque mezzo adeguato, viene assunta anche dall’art. 57, § 4 della Direttiva 2014/24/UE quale ipotesi nella quale le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto l’operatore economico interessato.
D’altra parte, l’art. 57, § 5 della medesima Direttiva dispone che le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che il concorrente si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al § 4, tra le quali risulta enumerata la violazione degli obblighi nella materia sociale e del lavoro di cui al richiamato art. 18, § 2 di detta Direttiva, configurati nell’ordinamento interno anche dalla disciplina recata dalla L. n. 68/1999, la cui violazione integra il motivo-di-esclusione ex art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016.
Il Tar del Lazio, pertanto, sospendeva il procedimento e deferiva alla Corte di Giustizia UE le seguenti questioni pregiudiziali, attesa l’antinomia tra il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. i) – che, in conformità con l’art. 57, § 5 della Direttiva 2014/24/UE, prescrive l’estromissione dell’operatore economico dalla procedura di appalto nell’ipotesi di violazione degli obblighi di cui all’art. 18, § 2 da parte di uno dei subappaltatori designati – e l’art. 57, § 4 della medesima Direttiva, che configura diversamente la mancata osservanza di detti obblighi, quale causa di esclusione soltanto facoltativa:
- I) se gli articoli 57 e 71, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ostino a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, la quale prevede l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di un motivo-di-esclusione relativo a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato;
- II) in via subordinata, laddove la Corte di Giustizia ritenga che l’opzione dell’esclusione dell’offerente rientri tra quelle consentite allo Stato membro, se il principio di proporzionalità, enunciato nell’art. 5 del Trattato UE, richiamato al “considerando” 101 della direttiva 2014/24/UE e indicato quale principio generale del diritto dell’Unione Europea dalla Corte di Giustizia, osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, la quale prevede che, in caso di accertamento in fase di gara di un motivo-di-esclusione relativo a un subappaltatore designato, venga disposta l’esclusione dell’operatore economico in ogni caso, anche laddove vi siano altri subappaltatori non esclusi e in possesso dei requisiti per eseguire le prestazioni da subappaltare oppure l’operatore economico offerente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.
La Corte di Giustizia nella pronuncia di cui agli estremi dedotti in epigrafe rileva, in primo luogo, come gli Stati membri dispongano comunque di un sicuro margine di discrezionalità nella determinazione delle condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi contemplati dall’art. 57, § 4 della Direttiva 2014/24/UE, atteso che l’art. 57, § 7 attribuisce ai singoli Stati membri la competenza nella specificazione – nel rispetto del diritto dell’Unione, ma senza perseguire l’obiettivo di una uniformità di disciplina nei singoli ordinamenti interni – delle condizioni di applicazione di tale articolo (cfr., per analogia, sentenza del 20 dicembre 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani e Guerrato, C 178/16, punti 31 e 32).
L’art. 57, § 4 della Direttiva, pertanto, non osta – sulla scorta del dato letterale della lett. a) della disposizione ed in conformità con il considerando 101 – ad una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 5, lett. i), D.Lgs. n. 50/2016, che – in funzione di ragioni ritenute prevalenti a livello nazionale – identifichi anche uno soltanto dei subappaltatori annoverati nella terna indicata in sede di offerta quale autore della violazione degli obblighi di cui all’art. 18, § 2, in guisa da prevedere la facoltà ovvero l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di escludere, per tale ragione, l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di affidamento dell’appalto.
Deve ritenersi, pertanto, che l’amministrazione aggiudicatrice sia legittimata a pretendere di attribuire l’appalto soltanto agli operatori economici che, a partire dalla fase di affidamento del contratto, dimostrino la propria capacità di assicurare in modo adeguato, nel corso dell’esecuzione della commessa, l’osservanza degli obblighi di cui all’art. 18, § 2 – eventualmente avvalendosi di subappaltatori, parimenti chiamati a rispettare detti obblighi -, in guisa da poter valutare comunque l’integrità e l’affidabilità di ciascuno dei concorrenti (artt. 56, § 1, lett. b), 57, § 4, lett. a) e considerando 40 e 101 della Direttiva 2014/24/UE), in omaggio ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità (art. 5 TUE ed art. 18, § 1, Direttiva 2014/24/UE) (cfr. CGUE, 26 settembre 2019, Vitali, C-63-18, EU:C:2019:787, punto 39).
La prescrizione di cui all’art. 18, § 2, infatti – quale primo articolo del capo II della Direttiva (“Principi generali“) – integra un valore cardine nell’economia generale dell’atto normativo – alla stregua dei principi di cui al § 1 del medesimo articolo -, la cui osservanza deve essere assicurata nell’espletamento delle procedure di affidamento degli appalti, anche mediante un’azione di vigilanza rimessa alla competenza delle Autorità dei singoli Stati membri.
Con riferimento alla seconda questione oggetto del rinvio pregiudiziale operato dal Giudice del rinvio, la Corte internazionale rileva, poi, come il rispetto del principio di proporzionalità nell’espletamento delle procedure di affidamento degli appalti sia imposta dal considerando 101 – che, ai fini dell’esclusione dell’operatore economico dalla procedura selettiva, esclude la rilevanza di irregolarità di entità lieve – e dall’art. 57, § 6, comma 1 della Direttiva 2014/24/UE.
Tale ultima disposizione, infatti, prevede la possibilità per l’operatore economico, che si trovi segnatamente nella situazione contemplata all’art. 57, § 4, lett. a), della Direttiva 2014/24/UE, di fornire le prove inerenti all’adozione di misure sufficienti a suffragare la propria affidabilità (self-cleaning), sebbene la verifica della sussistenza in proprio capo di detto motivo-di-esclusione ed anche quando ciò derivi da una violazione constatata nei confronti di un subappaltatore annoverato nella terna indicata in sede di offerta (CGUE, 19 giugno 2019, Meca, C-41/18).
L’art. 80, comma 5, lett. i), D. Lgs. n. 50/2016, quindi, non risulta conforme con gli artt. 57, §§ 4, 6 e 7 della Direttiva 2014/24/UE e con il richiamato principio di proporzionalità nella misura in cui prescrive – in modo generale ed astratto – l’estromissione automatica dell’operatore economico quante volte intervenga l’accertamento della sussistenza – nei confronti di uno dei subappaltatori indicati in sede di offerta – di una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale inosservanza.
Il Collegio, pertanto, ritiene che l’art. 57, § 4, lett. a) della Direttiva 2014/24/UE non osti ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto quante volte nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo-di-esclusione previsto dalla disposizione de qua,
La lettura combinata di tale disposizione con l’art. 57, § 6 della Direttiva 2014/24/UE, peraltro, in uno al principio di proporzionalità di cui all’art. 5 TUE ed all’art. 18, § 1 della medesima Direttiva, esclude l’ammissibilità in ipotesi siffatte di una normativa nazionale che stabilisca l’esclusione automatica dalla procedura di affidamento della commessa dell’operatore economico, al quale venga imputato il motivo-di-esclusione riscontrato in capo ad uno dei subappaltatori annoverati nella terna indicata in sede di presentazione dell’offerta.
Avv. Marco Bruno Fornaciari