Sono illegittimi i chiarimenti dettati dalla Stazione appaltante in corso di gara che non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito nella clausola del capitolato, ma che, al contrario, hanno introdotto un elemento additivo che ha modificato la portata del requisito, restringendo la platea dei potenziali concorrenti al più circoscritto sottoinsieme degli operatori in grado di offrire biberon muniti di tettarella fissata con ghiera soprastante; in tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al capitolato di gara (1).
Il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (2) (Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875).
La sentenza dedotta in rassegna definisce il gravame interposto dalla società appellante per la riforma delle statuizioni del giudice di primo grado, che aveva reiettato le censure formulate dall’operatore economico avverso il provvedimento con il quale l’Azienda USL resistente aveva disposto in suo danno l’esclusione dalla procedura negoziata sotto soglia indetta dalla stazione appaltante per l’affidamento dell’appalto di fornitura di un dispositivo sanitario (art. 36, comma 2, lett. b) e c), D. L.gs. n. 50/2016)
Il provvedimento interdittivo della partecipazione dell’operatore economico procedura ad evidenza pubblica era stato adottato dalla Stazione appaltante in ragione della asserita difformità del prodotto offerto dal concorrente – peraltro, già risultato affidatario in via provvisoria dell’appalto di fornitura del prodotto – rispetto alle indicazioni espresse dall’Amministrazione mediante i chiarimenti resi in ordine ad un requisito di partecipazione, inerente alle capacità tecniche e professionali richieste dalla legge di gara per l’ammissione alla procedura selettiva, giusta l’art. 79, D.Lgs. n. 50/2016 (art. 83, comma 1, lett. c), D. lgs. n. 50/2016).
Secondo la prospettazione della società appellante, attinta dal provvedimento di esclusione, infatti, la caratteristica escludente – intervenuta in sede di chiarimenti resi dalla Stazione appaltante – non figurava tra gli originari parametri tecnici stabiliti dalla documentazione di gara per la formulazione delle offerte.
L’Amministrazione, inoltre, non avrebbe prestato la necessaria osservanza del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che avrebbe imposto la pretermissione della società controinteressata – risultata affidataria della precedente procedura di affidamento della medesima fornitura – dalla nuova procedura selettiva a mente dell’art. 36, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.
Il Tar, invero, escludeva – in adesione alle controdeduzioni formulate dall’Azienda resistente e dalla società controinteressata – che l’integrazione delle caratteristiche tecniche richieste per la partecipazione degli operatori economici alla procedura selettiva, resa in sede di chiarimenti, si discostasse dalle caratteristiche tecniche preventivamente individuate dall’Amministrazione nella documentazione di gara già predisposta dall’Amministrazione, vincolata all’osservanza delle clausole della lex specialis di gara e ad una loro interpretazione in senso conforme al chiaro tenore testuale (cfr. T. A. R. Lazio – Latina, Sez. I, 24 agosto 2019, n. 527).
Nel caso di specie, infatti, i chiarimenti espressi dall’Amministrazione non avrebbero configurato un’indebita modifica delle regole di partecipazione alla procedura di affidamento, ma avrebbero assunto – mediante pubblicazione e comunicazione agli operatori economici interessati – caratteri di neutralità rispetto ai contenuti del bando ed alla partecipazione degli operatori economici selezione.
Nel caso di specie, l’oggettiva incertezza della lex specialis di gara avrebbe imposto all’Amministrazione una migliore e più intellegibile espressione della volontà provvedimentale già assunta, in uno ad esigenze di maggiore sicurezza dei dispositivi oggetto della fornitura.
Il Giudice di primo grado, inoltre, escludeva l’applicazione del principio di rotazione contemplato dall’art. 36, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 c. p. a., quante volte – come nella fattispecie oggetto di giudizio – la Stazione appaltante non contempli alcuna limitazione al numero degli operatori economici tra i quali effettuare la selezione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).
Secondo la prospettazione di parte appellante, tuttavia, i chiarimenti resi dall’Azienda resistente in riscontro ai quesiti formulati dalle imprese partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica avrebbero dovuto assolvere esclusivamente ad una funzione di mera illustrazione – non già di interpretazione autentica – delle regole enucleate nella lex specialis di gara predisposta dall’Amministrazione, al fine di attendere alla loro precisazione e delucidazione.
L’assenza di un’oggettiva incertezza del bando di gara, in uno all’opzione per il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – che avrebbe impedito qualunque valutazione discrezionale inerente alla valutazione comparativa della qualità delle offerte pervenute – ed al rispetto del legittimo affidamento maturato dai concorrenti nella piana e favorevole applicazione delle clausole controverse, avrebbe escluso, pertanto, la necessità di un intervento additivo della Stazione appaltante.
Parte appellante, tra l’altro, deduceva come l’affidamento dell’appalto di fornitura alla società controinteressata, soggetto affidatario del servizio uscente, non fosse conforme ai principi di massima partecipazione degli operatori economici al mercato delle commesse pubbliche e di tutela della par condicio tra i concorrenti della gara pubblica ex art. 30, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, che avrebbero richiesto, invero, di disporre l’esclusione del precedente aggiudicatario ovvero di motivarne specificatamente l’ammissione in deroga ai canoni richiamati, assunti quali parametri dello specifico motivo di gravame.
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Il Collegio precisa come nella materia delle gare pubbliche, i chiarimenti ex art. 79, D. Lgs. n. 50/2016, resi dalla Stazione appaltante in sede di riscontro ai quesiti formulati dagli operatori economici che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica possano fungere da interpretazione autentica della lex specialis di gara, quante volte risultino trasparenti e tempestivi ed informati ai principi della massima partecipazione degli operatori economici alla procedura selettiva e di economicità dell’azione amministrativa di cui al già richiamato art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781).
La Sezione, infatti, osserva, sulla scorta del richiamo alla giurisprudenza del Collegio, come i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante in riscontro ai quesiti formulati dagli operatori economici che prendono parte alla procedura ad evidenza pubblica risultino ammissibili quante volte contribuiscano a rendere chiaro ed intellegibile il significato ovvero la ratio sottesi alle clausole della legge di gara, mediante un’operazione di interpretazione testuale delle clausole che vi sono enucleate.
Diversamente, deve ritenersi che i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante configurino un inammissibile intervento manipolativo qualora l’Amministrazione giunga ad attribuire ad una disposizione del bando di gara un significato ed una portata diversa e maggiore rispetto a quanto consentito dal dato testuale della clausola, tale da restringere la partecipazione dei concorrenti alla procedura di affidamento dell’appalto ed in guisa difforme dall’art. 97 Cost., che postula l’osservanza del principio formale della lex specialis (Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).
Le prioritarie esigenze di certezza sottese all’espletamento delle procedure concorsuali di selezione degli operatori economici, infatti, importano la necessità di intendere le disposizioni della legge di gara in termini di stretta interpretazione, che non ammette la indebita attribuzione alle clausole della documentazione di gara – mediante il procedimento ermeneutico, peraltro non consentito all’infuori delle ipotesi di obiettiva incertezza della lex specialis – di significati in realtà privi di chiaro e sicuro riscontro nel dato testuale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; Cons. Stato, 15 aprile 2004, n. 2162)
La Sezione, dunque, perviene all’accoglimento del ricorso in appello, atteso che il senso minimo ed oggettivamente inequivocabile della previsione del capitolato di appalto escludeva la necessità di un intervento additivo della Stazione appaltante, recante, peraltro, una portata restrittiva della partecipazione degli operatori economici alla procedura di affidamento dell’appalto per la fornitura del dispositivo sanitario.
L’Amministrazione, infatti, ha introdotto nella lex specialis della procedura ad evidenza pubblica un elemento inedito e supplementare rispetto alle caratteristiche tecniche preventivamente individuate, inammissibile in quanto ha apportato una modifica strutturale all’oggetto ed alla portata della clausola del capitolato, mediante un’integrazione della documentazione di gara in termini restrittivi della platea degli operatori economici idonei a partecipare alla selezione.
I chiarimenti resi dalla stazione appaltante, infatti, non hanno assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato controversa e hanno importato l’illegittima esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica della società appellante, in ragione della difformità dell’offerta – riscontrata soltanto successivamente ai sopravvenuti chiarimenti -, giammai sulla base di una valutazione qualitativa del prodotto fabbricato, che assumesse quale parametro le caratteristiche tecniche già individuate nella legge di gara.
Il Collegio, pertanto, esclude che esigenze di sicurezza imponessero di assumere la soluzione tecnica di fabbricazione adottata dall’operatore economico risultato nuovamente affidatario del servizio di fornitura quale metodo obbligato di produzione e quale requisito di capacità tecnica e professionale ex art. 83, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, esigibile da ogni concorrente alla procedura selettiva.
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La Sezione, sulla scorta del richiamo alla recente giurisprudenza del Collegio, precisa come il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti richiamato nell’art. 36, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 – di natura servente e strumentale al principio di concorrenza – debba ritenersi – alla stregua delle Linee Guida ANAC n. 4, nella versione consolidata con Delibera 1 marzo 2018, n. 206 e, segnatamente, del punto 3.6. – “inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).
Avv. Marco Bruno Fornaciari