E’ rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se rientrino nel divieto di clausole c. d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, D.Lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89, D.Lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale; in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA (1)
L’inerenza tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto di appalto, evincibile dal complesso delle prestazioni in esso previste, non può essere esclusa in astratto solo sulla base del codice ATECO attribuito al momento dell’iscrizione camerale, che ha solo la funzione di classificazione delle attività economiche di carattere statistico e pertanto non ha rilievo decisivo ai fini della verifica del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 (2) (Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1920).
(1) La Sezione rileva in primo luogo come la giurisprudenza, anche eurounitaria, abbia escluso che il divieto recato dall’art. 83, comma 8, ultimo inciso, D.Lgs. n. 50/2016 configuri un limite generale al ricorso al contratto di avvalimento al di fuori delle condizioni che le stazioni appaltanti possano prescrivere, quale la clausola della legge di gara che richieda lo svolgimento diretto da parte dell’offerente o di un partecipante ad un R. T. I. di compiti essenziali, a mente dell’art. 89, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5834; T. A. R. Toscana – Firenze, Sez. II, 13 marzo 2019, n. 356; T. A. R. Campania – Napoli, 19 novembre 2018, n, 6691).
La Sezione osserva come il favor partecipationis che ispira la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica importi di ritenere l’ammissibilità del ricorso all’avvalimento anche con riferimento al possesso, da parte degli operatori economici che partecipino ad una procedura selettiva, della certificazione rilasciata dagli appositi organismi di diritto privato (SOA) autorizzati dall’ANAC, che venga richiesta nei documenti di gara per l’attestazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs. n. 50/2016.
L’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016, infatti, rimette alla competenza delle stazioni appaltanti la funzione di indicare le condizioni di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica richieste, con la facoltà di esprimerle quali livelli minimi di capacità, tra i quali deve essere annoverato anche il possesso di attestazione SOA
Il disposto dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, configura un istituto di generale applicazione per conseguire il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, precluso agli operatori economici concorrenti alla gara pubblica – nel possesso autonomo dei requisiti di idoneità professionale ex art. 83, comma 1, lett. a) e nell’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 80 – soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore, in ispecie ai commi 10 ed 11; nonché suscettibile di limitazioni, in tesi enucleate dalla stazione appaltante nei documenti di gara, soltanto a determinate condizioni, enucleate, segnatamente, nel richiamato comma 4 della disposizione de qua.
La tradizionale impostazione dicotomica tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere, pertanto, dovrebbe importare che la previsione della legge di gara che regoli le modalità dell’avvalimento in violazione del precetto di legge ovvero ne introduca cause di inammissibilità o di divieto diverse da quelle contemplate dall’art. 89, D. L.gs. n. 50/2016, quale espressione contra legem del potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante, dovrebbe risultare infirmata nella sua validità sub specie di annullabilità ex art. 21-octies, L. 7 agosto 1990, n. 241, giammai quale causa della più radicale sanzione della nullità, comminata dall’art. 21-septies, L. n. 241/1990.
Peraltro, l’immediato ed illegittimo effetto escludente rispetto alla partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, del pari sortito dalla lex specialis di gara che – in guisa difforme dall’art. 83, comma 8, penultimo inciso, D. Lgs. n. 50/2016 ed all’infuori delle cause di inammissibilità o di divieto contemplate dall’art. 89 dello stesso Codice dei contratti pubblici – precluda agli operatori economici il ricorso all’avvalimento della certificazione SOA detenuta dall’impresa ausiliaria, senza il previo ed autonomo possesso di analoga attestazione SOA – sebbene non sussumibile negli atti “autonomamente lesivi” ex art. 120, comma 5 c. p. a., integra una questione giuridica di particolare importanza, che importa il deferimento all’Adunanza Plenaria dei quesiti richiamati in epigrafe, giusta l’art. 99, comma 1 c. p. a.
L’art. 120, comma 5 c. p. a., infatti, dispone che per l’impugnazione dei provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (art. 119, comma 1, lett. a), D. Lgs. n. 50/2016), il ricorso, principale o incidentale ed i motivi aggiunti, anche diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, D. L.gs. 12 aprile 2006, n. 163.
Infatti, sebbene i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito siano soggetti ad impugnazione soltanto unitamente agli atti che di essi fanno applicazione – dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale ed effettiva la lesione della situazione soggettiva dell’interessato -, la documentazione di gara, tuttavia, è soggetta ad immediato gravame quante volte rechi clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione in ragione di requisiti di partecipazione – quali le situazioni e qualità dell’operatore economico, esattamente e storicamente identificate e non condizionate dallo svolgimento della gara – assunti quali regole per l’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, A. P., 26 aprile 2018, n. 4; Cons. Stato, A. P., 29 gennaio 2003, n. 1).
La sanzione della nullità testuale, in luogo della mera annullabilità ex art. 21-octies, L. n. 241/1990, comminata dall’art. 83, comma 8, ultimo inciso, D.Lgs. n. 50/2016, per i bandi e le lettere di invito che rechino ulteriori prescrizioni a pena di esclusione dalla procedura di affidamento rispetto a quelle previste dal medesimo Codice dei contratti pubblici e dalle leggi vigenti – quale la clausola della legge di gara che, come nella fattispecie oggetto di giudizio, precluda l’accesso all’avvalimento dell’attestazione SOA – impone, pertanto, il coordinamento, sul piano processuale dell’art. 120, comma 5 c. p. a. con l’art. 31, comma 4 c. p. a.
La disposizione del codice di rito da ultimo richiamata, infatti, statuisce che la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal Giudice.
Si rende necessario interrogare l’Adunanza Plenaria, dunque, sulla necessità o meno che l’applicazione dell’art. 120, comma 5 c. p. a. – e, segnatamente, del più ristretto termine di impugnazione ivi contemplato – debba recedere in luogo dell’art. 31, comma 4 c. p. a. quante volte la prescrizione della legge di gara – sebbene autonomamente ed immediatamente lesiva, in quanto inerente a requisiti soggettivi prescritti per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica – sia sussumibile nella fattispecie del divieto di cause di esclusione atipiche, per la quale l’art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016 irroga la sanzione della nullità ex art. 21-septies, L. n. 241/1990.
Un distinto orientamento registrato nella giurisprudenza, infatti, ha affermato una impostazione difforme, atteso che la clausola della lex specialis che precluda l’accesso al contratto di avvalimento dell’attestazione SOA per gli operatori economici del tutto sprovvisti di analoga ed autonoma certificazione, costituirebbe – quale disciplina delle modalità di ricorso all’istituto di cui all’art. 89, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 – esercizio di un potere amministrativo in astratto esistente, che, lungi dalla configurazione di una clausola di esclusione atipica ex art. 83, comma 8 c. p. a., risulterebbe passibile della sanzione dell’annullabilità di cui all’art. 21-octies, L. n. 241/1990 e soggetta al più ristretto termine di impugnazione prescritto dall’art. 120, comma 5 c. p. a. (Cons. Stato, Sez. V, ord. 14 giugno 2019, n. 2993; Cons. Stato, Sez. V, ord. 25 gennaio 2019, n. 344).
Il Collegio, peraltro, precisa come l’orientamento espresso dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 1772/2013 in punto di legittimità delle clausole che impongano, per le procedure di affidamento per contratti di appalto di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, agli operatori economici che intendano stipulare un contratto di avvalimento per il possesso dell’attestazione SOA di essere nel previo possesso di una certificazione analoga ed autonoma, non abbia rinvenuto arresti nella giurisprudenza successiva all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1772).
(2) La giurisprudenza richiamata dal Giudice di prima istanza, alla quale aderisce anche il Collegio, ha precisato come i codici ATECO – integrati da serie alfanumeriche utili alla classificazione nazionale delle attività economiche esercitate dagli operatori economici nei rapporti con la P. A. all’atto dell’iscrizione nel registro delle imprese, aggiornata ogni cinque anni dall’ISTAT – non rilevino ai fini dell’attribuzione all’impresa del requisito sostanziale di idoneità tecnico-professionale ex art. 83, comma 1, lett. c), D. Lgs. n. 50/2016, contemplato nel bando per l’ammissione alla procedura di affidamento dell’appalto (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 maggio 2018, n. 3216; Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262) (T. A. R. Toscana – Firenza, Sez. II, 13 marzo 2019, n. 356).
Le finalità essenzialmente statistiche sottese ai Codici ATECO, privi di alcun rilievo sulla connotazione quale prevalente ovvero accessoria dell’attività di impresa, pertanto, impediscono di enfatizzarne la portata rispetto alla valorizzazione della situazione effettiva in cui devono trovarsi gli operatori economici iscritti nei pubblici registri, anche nelle ipotesi in cui la lex specialis di gara richieda l’iscrizione alla C.C.I.A.A. con un particolare Codice ai fini della partecipazione degli operatori economici concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica (cfr. ANAC, parere 5 giungo 2013, n. 98) (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2018, n. 3035; Cons. Stato, Sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285).
La Sezione, inoltre, ritiene che l’inerenza dell’attività professionale esercitata da un operatore che partecipi alla gara pubblica all’oggetto del contratto di appalto oggetto della procedura di affidamento possa essere esclusa in ragione della indicazione, quale categoria di lavori prevalente, di una classe di opere generali diversa da quella specificata dalla stazione appaltante per la peculiarità dell’opera da realizzare, nel caso di specie la OG1 in luogo della OG6.
In disparte la presenza nell’oggetto sociale della società appellata delle attività ricomprese nella categoria OG6, circostanza rilevante in punto di fatto, tale indicazione è funzionale alla richiesta di attestazione di qualificazione SOA ed il requisito di idoneità professionale contemplato dall’art. 83, comma 1, lett. a), e 3, D.Lgs. n. 50/2016, in quanto volto a selezionare tutti gli operatori economici attivi nel settore economico di riferimento dell’oggetto dell’appalto, deve essere distinto dai requisiti attinenti la qualificazione delle imprese partecipanti alla procedura di affidamento, di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), 4, 5 e 6, D. Lgs. n. 50/2016.
Avv. Marco Bruno Fornaciari