La definizione della natura del fatturato specifico maturato dall’operatore economico come espressione di capacità tecnica va effettuata in stretta aderenza alle prescrizioni letterali della disciplina di gara ove contenente un’espressa qualificazione in tal senso non riducibile a mera espressione formale priva di significato precettivo. In siffatte evenienze l’avvalimento ha natura di avvalimento c. d. tecnico – operativo occorrendo, dunque, che vi sia stata effettivamente una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate affinché l’impegno dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota” (1).
In applicazione dei principi espressi dalla Corte di Giustizia UE con sentenza del 14 febbraio 2019, n. 54, l’onere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dei concorrenti non lede di per sé il diritto di difesa dell’operatore economico, ma questi deve essere messo in grado di conoscere agevolmente tutti gli elementi necessari per verificare la correttezza dell’operato della stazione appaltante; né d’altro canto è possibile riversare sulla stessa ditta che ha partecipato alla gara eventuali lacune informative ponendo a suo carico l’onere di formalizzare un’istanza di accesso ai documenti presentati dalle controinteressate, dal momento che i suddetti oneri informativi, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 29, D.Lgs. n. 50 del 2016 e 120, comma 2 bis, c. p. a. e per come integrati dalla citata pronuncia del giudice comunitario, gravano in via esclusiva sulla stazione appaltante (2).
Nel processo amministrativo la sussistenza dell’interesse implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c. d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (3) (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).
Il Giudice di prime cure respingeva il ricorso principale con il quale l’odierna appellante, in quanto operatore economico escluso dalla procedura di affidamento di un appalto di fornitura, aveva impugnato gli atti conclusivi della gara adottati dalla stazione appaltante in ragione della illegittima ammissione dell’aggiudicataria e della seconda graduata, che, invero, sarebbero risultate prive del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, prescritto dalla lex specialis quale criterio di selezione riferito alla capacità economica e finanziaria degli offerenti ex art. 83, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 piuttosto che alle capacità tecniche e professionali già acquisite dai medesimi candidati (art. 83, comma 1, lett. c)) (T. A. R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 27 settembre 2019, n. 1635).
(1) Il fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi quale criterio di selezione degli operatori economici che prendono parte ad una procedura ad evidenza pubblica ha ricevuto diversa configurazione nella dottrina, quale requisito di capacità economica e finanziaria degli offerenti contemplato dall’art. 83, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016 – che ne attesti l’adeguata dimensione economica – ovvero quale requisito di capacità tecnica e professionale degli stessi candidati, idoneo a rappresentarne la dimensione tecnica e la reale presenza sul mercato (art. 83, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016).
La sussunzione tra i requisiti di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) del Codice dei Contratti pubblici del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, pertanto, importerebbe, in punto di riflessi spiegati sulla disciplina dell’avvalimento ex art. 89 dello stesso D.Lgs. n. 50/2016, la sussistenza in capo all’impresa ausiliaria dell’onere di rendere disponibile, per il soggetto esecutore del contratto di appalto oggetto di affidamento, la propria affidabilità economica in luogo della fornitura di mezzi materiali, quale elemento puntualmente determinato del contratto sottoscritto con l’operatore economico ausiliato, in specie quante volte i profili economici dell’appalto richiedano di garantire la stazione appaltante dai possibili rischi che vi risultano implicati.
La configurazione del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi quale requisito relativo alle capacità tecniche e professionali di cui all’art. 83, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, invece, dovrebbe importare l’obbligo per l’impresa ausiliaria di conferire all’appaltatore le risorse che costituiscono il proprio apparato produttivo, adeguate alle prestazioni dedotte nel contratto ad oggetto pubblico affidato all’esito della procedura ad evidenza pubblica e precisamente indicate nel contratto di avvalimento di cui all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici.
Secondo difformi indirizzi registrati nella giurisprudenza di legittimità, pertanto, il contratto di avvalimento risulterebbe soggetto ad una disciplina distinta quante volte assolva alla funzione di definire in termini concreti le risorse ed i mezzi offerti dall’impresa ausiliaria all’appaltatore – in quanto avvalimento c. d. “tecnico operativo” – ovvero di rendere disponibile – quale avvalimento c. d. “di garanzia – il valore aggiunto già acquisito dall’impresa ausiliaria in termini di solidità economico-finanziaria e dichiarato per relationem in sede di offerta dall’impresa esecutrice della commessa pubblica.
La configurazione da ultimo richiamata dell’istituto de quo, dunque, renderebbe necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale assunta dall’ausiliario consenta di inferire, tramite il parametro del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, l’impegno assunto dall’ausiliaria di fornire all’appaltatore la propria complessiva solidità finanziaria, in guisa da garantire una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità, in luogo della indicazione puntuale di indici materiali da cui ricavare una certa e definita consistenza patrimoniale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. Stato, Sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
Un diverso orientamento, peraltro, ritiene che il fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi integri un requisito riferibile alla capacità economica e finanziaria (art. 83, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016) – quale attestazione dei ricavi, conseguiti dall’operatore economico nell’esecuzione di servizi pregressi, che fungano da garanzia delle obbligazioni rivenienti dal contratto di appalto – ovvero alle capacità tecniche e professionali (art. 83, comma 1, lett. c)) – in quanto rappresentativo della organizzazione aziendale e delle competenze tecniche impiegate dal concorrente nelle pregresse esperienze lavorative – in ragione delle distinte finalità che la stazione appaltante abbia inteso ricondurre al suo possesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; Cons. Stato, Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).
Nelle ipotesi da ultimo richiamate, pertanto, la natura di avvalimento c. d. tecnico-operativo del contratto di cui all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, in quanto riferito al fatturato pregresso prodotto nella esecuzione di rapporti analoghi, importerebbe il trasferimento in capo al concorrente ausiliato – in termini esclusivi e per il torno di tempo preso in considerazione dalla documentazione di gara – del know how acquisito dall’impresa ausiliaria in occasione delle precedenti esperienze piuttosto che esaurirsi in un mero richiamo, in forma cartacea e dichiarata, allo svolgimento da parte della stessa impresa ausiliaria delle attività pertinenti.
La giurisprudenza, infatti, ha precisato come il contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o recanti parafrasi della clausola della lex specialis lrecante la descrizione del requisito oggetto dell’atto negoziale di cui all’art. 89, D.Lgs. n. 50/2016, non risulti conforme all’obbligo imposto dallo stesso Codice dei contratti pubblici, atteso che risulterebbe impedita alla stazione appaltante la identificazione degli impegni concretamente assunti dall’impresa ausiliaria nei confronti dell’operatore economico che partecipa alla procedura di affidamento, nonché la verifica, in sede di gara e di esecuzione, della disponibilità per lo stesso appaltatore del requisito dichiarato per relationem, quale prestazione effettiva di attività e di mezzi – piuttosto che come conferimento meramente cartolare – dedotta in obbligazione.
Diversamente, l’avvalimento risulterebbe esautorato della ratio sottesa all’istituto, che, per come configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, in guisa che la prestazione di uno tra i requisiti assunti dall’art. 83, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 quali cirteri di selezione o la certificazione posseduta, in uno alla assunzione di impegni del tutto generici in capo all’impresa ausiliaria, priverebbe di significato la figura negoziale, tale da tramutarne i profili (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; Cons. Stato, Sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396; Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338; Cons. Stato, Sez. III, 12 novembre 2014, n. 5573).
Il trasferimento effettivo in capo all’operatore economico che partecipa alla procedura ad evidenza pubblica del requisito da questi dichiarato mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, pertanto, acquisisce un significato soltanto qualora assistito dalla previsione nell’atto negoziale di cui all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici delle modalità – quali l’affitto di azienda, la messa a disposizione della dirigenza tecnica ovvero la predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – attraverso le quali l’impresa ausiliaria debba attendere al conferimento, nei confronti dell’appaltatore, del quid pluris già sviluppato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864; Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2017, n. 3328).
La precisa indicazione dei mezzi aziendali offerti dall’ausiliario per l’esecuzione dell’appalto, peraltro, quale elemento essenziale del contratto ai senti dell’art. 1325, n. 3 c. c., impinge anche in tema di invalidità del contratto di avvalimento – sub specie di nullità strutturale ex art. 1418, comma 2 c. c. – ravvisabile quante volte il programma negoziale sottoscritto tra le parti non rechi elementi utili ad individuare l’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante – in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 89, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 – in quanto carente dei requisiti prescritti dall’art. 1346 c.c. (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316; Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2016, n. 2384; Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264).
La giurisprudenza del Collegio in composizione nomofilattica, dunque, ha chiarito come il sindacato giudiziale in ordine agli elementi essenziali di cui all’art. 1325 c. c. del contratto di avvalimento c. d. tecnico-operativo debba essere informato alle regole che presiedono all’ermeneutica contrattuale – e, segnatamente, ai canoni enucleati dal Codice civile in punto di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole dell’accordo negoziale (artt. 1363 e 1367 c. c.) – in quanto volto ad accertare il carattere effettivo e non meramente cartolare, nonché compiutamente intellegibile per la stazione appaltante, del conferimento in capo al concorrente che partecipa alla procedura ad evidenza pubblica dei requisiti ascrivibili all’ausiliario (Cons. Stato, A. P., 4 novembre 2016, n. 23).
(2) Il Collegio conferma la statuizione con la quale il Giudice di prima istanza ha respinto l’eccezione di irricevibilità (art. 35, comma 1 c. p. a.) del ricorso principale, formulata dall’aggiudicatario, parte appellante incidentale, atteso che il gravame avverso gli atti di gara sarebbe stato proposto dalla originaria ricorrente oltre il termine prescritto dal combinato disposto dell’art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 – nella versione anteriore alla novella recata dall’art. 19 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c. d. secondo correttivo) – e dall’art. 120, comma 2-bis c. p. a. – abrogato dal D. L. 18 aprile 2019, n. 32 – applicabili ratione temporis alla fattispecie oggetto di giudizio.
La richiamata disposizione del Codice del processo amministrativo, infatti, statuiva che il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa di cui all’art. 76, comma 2, lett. a) e b) del D.Lgs.n. 50/2016 dovesse essere impugnato nel termine di trenta giorni decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016.
L’omessa impugnazione, inoltre, avrebbe precluso la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale, ed avrebbe importato la inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.
L’art. 29, comma 1 del Codice dei contratti pubblici, nella versione previgente al D.Lgs. n. 56/2017, inoltre, stabiliva tra l’altro che, al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis c. p. a., dovessero essere pubblicati sul profilo del committente – nella Sezione “Amministrazione trasparente” e con l’applicazione delle disposizioni di cui al D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 – nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali di cui all’art. 83.
L’art. 41, comma 2 c. p. a., peraltro, prevede, quale regola generale, che, qualora sia proposta l’azione di annullamento di cui all’art. 29 c. p. a., il ricorso debba essere notificato, a pena di decadenza, alla Pubblica Amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
Il Collegio, tuttavia, ritiene che il dies a quo del termine di trenta giorni prescritto dall’abrogato art. 120, comma 2-bis c. p. a. per l’impugnazione ex art. 29 c. p. a. dei provvedimenti relativi alle esclusioni ed alle ammissioni dei candidati alle procedure di affidamento degli appalti – in combinato disposto con l’art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016, nella versione anteriore alla novella recata dal c. d. secondo correttivo – debba essere individuato nella data di pubblicazione degli stessi atti secondo le modalità di cui al previgente art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016.
Sebbene il termine così individuato risulti giammai compitamente assimilabile alla “piena conoscenza” del provvedimento avversato – contemplata dalla regola generale di cui all’art. 41, comma 2 c. p. a. quale dies a quo del termine perentorio che presiede alla proposizione dell’azione di annullamento – soltanto la novella della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici, recata dal c. d. secondo correttivo, infatti, avrebbe configurato in capo all’Amministrazione aggiudicatrice l’osservanza delle condizioni supplementari, prescritte al fine di consentire la decorrenza del termine di impugnazione di cui all’abrogato art. 120, comma 2-bis c. p. a.
L’art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016, nella formulazione attualmente vigente, invero, statuisce che il termine per l’impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis c. p. a., decorre dal momento in cui gli atti “sono resi disponibili, corredati di motivazione”.
La Corte di Giustizia UE, peraltro, ha precisato come una normativa nazionale – quale la disciplina di cui al combinato disposto del previgente art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 e di cui all’abrogato art. 120, comma 2-bis c. p. a. – che precluda agli operatori economici la facoltà di eccepire la illegittimità dei provvedimenti resi dalle amministrazioni aggiuticatrici con riguardo alla loro ammissione o esclusione dalla partecipazione alla procedura di appalto pubblico, qualora non intervenga ricorso entro un termine di decadenza dalla loro comunicazione – risulti conforme alla Direttiva 89/665/CEE – come modificata dalla Direttiva 2014/24/UE – quante volte, in guisa conforme al diritto ad un ricorso effettivo enucleato nell’art. 47 CDFUE, gli interessati siano venuti ovvero potessero venire a conoscenza, mediante detta comunicazione, della illegittimità degli atti dagli stessi censurata (CGUE, Sez. IV, 14 febbraio 2019, n. 54).
La recente giurisprudenza della Sezione, invero, ha già precisato come il richiamato arresto, reso dalla Corte internazionale, abbia individuato il punto di equilibrio tra le esigenze di celerità del giudizio e di tutela effettiva del diritto di difesa nella condizione della agevole cognizione, da parte dell’operatore economico interessato, degli elementi necessari per verificare l’operato della stazione appaltante, in guisa da vincolare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso – quale quello prescritto dall’abrogato art. 120, comma 2-bis c. p. a. – ad una sufficiente conoscenza ovvero conoscibilità degli elementi necessari per approntare una difesa efficace (Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2020, n. 546).
Il riconoscimento in capo agli operatori economici del diritto di accesso ai documenti della procedura di affidamento, d’altra parte, non potrebbe surrogare la carenza della prova relativa alla compiuta conoscenza, da parte dei medesimi candidati, degli elementi fattuali sottesi ai provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura selettiva – assunta dal combinato disposto del previgente art. 29, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’abrogato art. 120, comma 2-bis c. p. a. quale dies a quo del termine prescritto per la loro impugnazione – posto che le garanzie rimediali imposte dal diritto dell’Unione Europea nel rito speciale importano la dequotazione dell’istituto di cui agli artt. 22 ss., L. 7 agosto 1990, n. 241, richiamati dall’art. 53 del Codice dei contratti pubblici.
Nella fattispecie oggetto di giudizio, pertanto, le generiche e stereotipate formule contenute nel provvedimento di ammissione delle prime due graduate alla procedura di affidamento dell’appalto non hanno consentito ex se alla parte appellante di acquisire conoscenza, anche soltanto in nuce, dei motivi che ne infirmavano la legittimità, intervenuta soltanto a seguito dell’esercizio del diritto di accesso di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016, in guisa difforme dall’osservanza del diritto ad un ricorso effettivo e ad un termine ragionevole per la sua definizione, enucleato nel richiamato art. 47 CDFUE ed assunto dalla Direttiva 89/665/CEE – segnatamente agli artt. 1 e 2-quater – quale obiettivo perseguito dall’ordinamento giudico europeo.
(3) La Sezione chiarisce come nella giurisprudenza risulti acquisito il principio per il quale la sussistenza dell’interesse al ricorso debba essere suffragata dalla c. d. prova di resistenza, atteso che la condizione dell’azione di cui all’art. 100 c. p. c. – cogente anche nel processo amministrativo in ragione del rinvio esterno operato dall’art. 39, comma 1 c. p. a. – deve configurarsi in termini concreti, onde la caducazione degli atti gravati mediante la proposizione dell’impugnativa risulti idonea ad apportare al ricorrente una effettiva utilità.
Avv. Marco Bruno Fornaciari