E’ rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla possibilità, nel caso in cui il contratto abbia per oggetto anche la progettazione, di supplire alla carenza di requisiti speciali nel progettista incaricato ed indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, D. Lgs. n. 163 del 2006 mediante avvalimento (1) (Cons. Stato, Sez. V, ord. 9 aprile 2020, n. 2331).
Con l’ordinanza dedotta in rassegna, le Sezione remittente deferisce al Collegio in composizione nomofilattica il punto di diritto richiamato in epigrafe, atteso il contrasto tra difformi indirizzi giurisprudenziali (art. 99, comma 1 c. p. a.) rilevato in sede di cognizione del mezzo di gravame interposto dalla società appellante per la riforma della sentenza del Giudice di prima istanza, che aveva respinto il ricorso proposto dalla medesima impresa avverso il provvedimento dell’Amministrazione resistente, recante approvazione dei verbali della procedura ad evidenza pubblica alla quale l’operatore economico aveva preso parte (T. A. R. Friuli Venezia Giulia – Trieste, Sez. I, 11 gennaio 2013, n. 18).
Parte ricorrente, invero, censurava gli atti della procedura evidenziale, atteso che il progettista ausiliario indicato dall’R. T. I. aggiudicatario ai sensi 53, comma 3 del D. Lgs. n. 163/2006 – applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di giudizio – sarebbe risultato privo, in realtà, dei requisiti prescritti a pena di esclusione dalla legge speciale di gara e che lo stesso operatore economico affidatario non avrebbe fornito la documentazione relativa al proprio rappresentante, cessato nell’anno precedente alla pubblicazione del bando di gara, in asserita violazione dell’art. 38, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006.
L’art. 53, comma 3 del previgente Codice dei contratti pubblici, infatti, statuiva che, quando il contratto pubblico avesse per oggetto anche la progettazione esecutiva di lavori sulla base del progetto definitivo dell’Amministrazione aggiudicatrice, gli operatori economici dovessero possedere i requisiti prescritti per i progettisti dalla legge di gara in applicazione degli artt. 90 ss. dello stesso D. Lgs. n. 163/2006, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione.
L’operatore economico risultato affidatario, che aveva partecipato alla procedura evidenziale nella forma di un costituendo R. T. I., pertanto, avrebbe fatto ricorso – in asserita violazione delle norme sull’appalto integrato – all’ausilio dei progettisti contemplati dall’art. 53, comma 3 del previgente Codice dei contratti pubblici, onde acquisire per relationem l’attestazione SOA relativa alla qualificazione per le prestazioni di progettazione, peraltro oggetto di un distinto contratto di avvalimento tra il medesimo ausiliario, estraneo all’R. T. I., ed un soggetto terzo.
La società controinteressata, ritualmente evocata in giudizio e costituita in resistenza, formalizzava ricorso incidentale, con il quale deduceva come l’omessa allegazione da parte della società ricorrente principale della documentazione relativa alla figura del direttore tecnico del proprio ausiliario – individuato in una società di ingegneria piuttosto che in una società tra professionisti – integrasse un’analoga violazione dell’art. 38, comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 e come i professionisti designati quali prestatori di servizio risultassero carenti delle competenze specificamente richieste dalla legge speciale di gara, attesa la mancata allegazione delle relative certificazioni.
Il Collegio, con riferimento al primo motivo del ricorso incidentale, rilevava l’insussistenza della denunciata omissione dichiarativa, atteso che la società ausiliaria dell’impresa risultata aggiudicataria, con delibera versata agli atti del giudizio, avrebbe revocato la nomina del direttore tecnico, in guisa da inferire l’attuale inesistenza, in fatto, della relativa figura professionale all’interno della compagine societaria.
La prova della sussistenza dei requisiti prescritti per l’accesso al confronto competitivo in capo alla ricorrente principale, inoltre, avrebbe riguardato l’operatore economico unitariamente considerato, in quanto organizzato nella forma della società cooperativa a responsabilità limitata e dotato di soggettività giuridica distinta da quella dei singoli professionisti componenti il sodalizio.
Con riferimento al ricorso principale, il Giudice di prime cure rilevava, segnatamente, come il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del previgente D. Lgs. n. 163/2006 – attualmente disciplinato dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 – risultasse ammissibile, sebbene i difformi indirizzi di giurisprudenza registrati sul punto di diritto, anche relativamente alla figura dei progettisti di cui all’art. 53, comma 3 dell’abrogato Codice dei contratti pubblici, in quanto annoverati tra i soggetti esecutori delle prestazioni in gara.
Parte appellante, pertanto, interponeva il mezzo di gravame richiamato retro, con il quale contestava la correttezza della statuizione del Giudice di prime cure per quanto di interesse e rinnovava le censure già formulate avverso il provvedimento gravato.
Si costituivano in resistenza l’Amministrazione appaltante, che argomentava per l’inammissibilità e per l’infondatezza del ricorso in appello, e l’operatore economico controinteressato, che proponeva appello incidentale avverso la contestata reiezione del ricorso incidentale di primo grado.
Respinti il secondo motivo del ricorso principale in appello, nonché l’appello incidentale proposto dalla società capogruppo mandataria dell’R. T. I. controinteressato, e venuta meno la sospensione del giudizio – disposta dalla Sezione remittente con successive ordinanze ex art. 79, comma 3 c. p. a., in ragione di distinte questioni pregiudiziali sull’art. 53, comma 3 del D. Lgs. n. 163/2006 deferite alla Corte di Giustizia UE (art. 267 TFUE) -, il Collegio riservava nuovamente la causa per la decisione, per la parte residua del mezzo di impugnazione principale non ancora definita (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4849).
(1) La Sezione remittente rileva come il contemperamento tra le opposte esigenze sottese all’esperimento di una procedura evidenziale renda necessario – in uno ai difformi indirizzi pretori registrati sul punto di diritto (art. 99, comma 1 c. p. a.) – interrogare il Collegio in composizione nomofilattica sull’ammissibilità, per un’offerta in gara, di un avvalimento tra professionisti duplice e consequenziale, in guisa che il progettista designato, nell’accezione e nella dizione di cui all’art. 53, comma 3 del previgente D. Lgs. n. 163/2006, possa ricorrere ad un professionista terzo, onde acquisire per relationem il possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dalla legge speciale di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072).
Secondo parte della giurisprudenza, invero, il favor partecipationis che informa, quale ratio legis, la disciplina dell’avvalimento importa – in ordine agli artt. 49, 53, comma 3 e 90 del previgente Codice dei contratti pubblici – la possibile applicazione dell’istituto con riferimento non soltanto ai concorrenti che prendano parte al confronto competitivo, ma, altresì, ad ogni operatore economico chiamato a dimostrare, a qualsiasi titolo ed in sede di esperimento della procedura selettiva, il possesso dei requisiti di idoneità professionale e di capacità economica e tecnica richiesti dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929; CGUE, 10 ottobre 2013, C-94/2012).
Un distinto indirizzo pretorio, peraltro, assume l’esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante in ordine alla corretta esecuzione del contratto pubblico quale limite al ricorso all’avvalimento anche da parte del progettista incaricato ai sensi dell’art. 53, comma 3 del previgente Codice dei contratti pubblici piuttosto che dal solo operatore economico che domandi di partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, sul quale ultimo graverà l’obbligo di dichiarare e di allegare il possesso da parte del soggetto ausiliario dei requisiti prescritti dalla legge di gara, in guisa da integrare la prescrizione del bando (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072; Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2012, n. 5161).
I richiamati arresti giurisprudenziali identificano l’indice normativo più immediato di tale impostazione restrittiva nell’art. 49 dello stesso previgente D. Lgs. n. 163/2006, il cui esclusivo riferimento al concorrente in gara – singolo, consorziato ovvero raggruppato – configura l’avvalimento quale istituto di soccorso del solo operatore economico che prenda parte al confronto competitivo, giammai estensibile anche al soggetto ausiliario che risulti a propria volta privo del requisito richiesto dal bando.
La necessaria sussistenza di un rapporto diretto ed immediato tra l’ausiliario e l’ausiliato – peraltro avvinti dal vincolo della responsabilità solidale per l’intera prestazione dedotta nel contratto quale garanzia di buona esecuzione dell’appalto (art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 163/2006 ed art. 89, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016) – renderebbe necessaria, pertanto, una stretta interpretazione della discplina dell’avvalimento in quanto istituto che deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, sì da garantire l’affidabilità in executivis del soggetto concorrente (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251).
Nelle ipotesi di appalto integrato, invero, un avvalimento a cascata, quale catena di avvalimenti di ausiliari dell’ausiliario, renderebbe maggiormente accentuata la carenza di un rapporto diretto dei partecipanti alla procedura selettiva verso l’Amministrazione ed impingerebbe in punto di mancato controllo della stazione appaltante sul possesso dei requisiti da parte degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161).
Il progettista prescelto dall’impresa concorrente ai sensi dell’art. 53, comma 3 del D. Lgs. n. 163/2006, infatti, identifica un mero collaboratore esterno, la cui posizione è priva di diretto rilievo con la stazione appaltante e non assume la qualità di concorrente alla quale si riferisce la richiamata disposizione dell’abrogato Codice dei contratti pubblici, ascrivibile alla sola impresa offerente
La mancata configurazione di un vincolo negoziale tra l’ausiliario del progettista indicato dall’impresa offerente e la stazione appaltante, idoneo ad offrire garanzie all’Amministrazione in ordine alla futura esecuzione del contratto di appalto, peraltro, si ricava in via sistematica dalla stessa disposizione del previgente Codice dei contratti pubblici.
Dalla norma di cui all’art. 53, comma 3 del D. Lgs. n. 163/2006, infatti, si evince l’obbligo, che grava sull’impresa offerente che intenda “avvalersi” di un progettista qualificato in alternativa alla costituzione di un R. T. I., della sola indicazione dell’ausiliario piuttosto che della produzione delle dichiarazioni prescritte dall’art. 49, comma 2 dello stesso D. Lgs. n. 163/2006 per l’avvalimento ed imposte all’impresa ausiliaria.
Avv. Marco Bruno Fornaciari