La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi [di inadempimento agli obblighi-dichiarativi] prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (1).
In conseguenza di ciò, la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo (2).
Alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi-dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico (3).
La lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lett. c) [ora c-bis)] della medesima disposizione (4) (Cons. Stato, A. P., 28 agosto 2020, n. 16).
Con la sentenza di cui agli estremi dedotti in epigrafe, il Collegio in composizione nomofilattica definisce la questione deferita dalla Sezione remittente, relativa alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi-dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), D. Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, Sez. V, ord. 9 aprile 2020, n. 2332) (cfr. Obblighi dichiarativi in sede di partecipazione alla procedura evidenziale e presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, in www.studiolegaleloiodice.com, 14 aprile 2020).
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Il Collegio rileva come la fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del D. Lgs. 50/2016 – già prevista dal comma 5, lett. c) della medesima disposizione del Codice dei contratti pubblici nella versione anteriore alla novella intervenuta mediante il D. L. 32/2019 (c. d. Sblocca-cantieri), convertito nella L. 55/2019 – quale causa di esclusione dal confronto competitivo rechi un elemento specializzante rispetto al motivo di esclusione di cui alla lett. f-bis), come introdotto dal D. Lgs. 56/2017 (c. d. correttivo).
La richiamata norma del Codice dei contratti pubblici, nella inedita collocazione introdotta dal c. d. Sblocca-cantieri, statuisce, invero, che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto, in ragione dell’inadempimento agli obblighi-dichiarativi, un operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stessa stazione appaltante ovvero di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio ovvero, ancora, abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione o, infine, abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
L’art. 80, comma 5, lett. f-bis) dello stesso Codice, peraltro, dispone l’esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica dell’operatore economico che presenti, nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti, documentazione ovvero dichiarazioni non veritiere.
L’inadempimento agli obblighi-dichiarativi previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis) quale motivo di esclusione dalla procedura di gara, pertanto, risulta integrato quante volte l’informazione resa dall’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta risulti diretta ed idonea a sviare l’Amministrazione nell’adozione dei provvedimenti inerenti alla procedura di gara, senza che assuma rilievo la mera connotazione non veritiera della stessa, quale sottesa all’efficacia automatica della causa di estromissione di cui alla lett. f-bis).
Tale elemento strutturale importa l’equiparazione, nel disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), dell’informazione falsa all’informazione fuorviante, ovvero connotata da un’attitudine decettiva e tesa ad un’influenza indebita, in quanto potenzialmente incidente sulle decisioni di competenza della stazione appaltante, in guisa conforme alla definizione enucleata nell’ordinanza di rimessione e sebbene configuri un’ipotesi maggiormente aderente al vero rispetto alla fattispecie della falsità contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis).
La ridetta equiparazione tra le distinte fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi rinviene ragione nel carattere strumentale delle informazioni rispetto ai provvedimenti di competenza dell’Amministrazione relativamente alla procedura di gara, che postulano l’accertamento dei presupposti di fatto, nonché valutazioni di carattere giuridico, opinabili per la stazione appaltante come per l’operatore economico che le abbia rese.
La sussistenza di un margine di apprezzamento discrezionale, pertanto, osta ad una demarcazione tra informazione contraria al vero ed informazione ad essa non rispondente, ma in ogni caso in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo; e, al contempo, irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a condizionare l’operato della medesima Amministrazione.
In guisa analoga, anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), integra un un’ulteriore fattispecie di grave illecito professionale sotto specie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi, che assolve alla funzione di completamento e di chiusura della precedente fattispecie, benché tipizzata nei termini più ampi rivenienti dal riferimento al corretto svolgimento della procedura di selezione ed in cui il disvalore insiste sull’elemento normativo della fattispecie ovvero sul carattere doveroso dell’informazione.
La fattispecie sottende obblighi-dichiarativi – che dovrebbero essere previsti a livello normativo o dall’Amministrazione, mediante speciali norme regolatrici, in quanto valori preminenti tra quelli enucleati nell’art. 30, comma 1 D. Lgs. 50/2016 – il cui assolvimento è reso necessario in funzione del corretto espletamento della procedura ad evidenza pubblica, altrimenti ragione di esclusione dal confronto competitivo dell’operatore economico inadempiente.
Il Collegio, d’altra parte, in adesione alla ermeneusi adottata dalla Sezione remittente, rileva il già richiamato carattere di norma di chiusura dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis),
D’altra parte, il già richiamato carattere di norma di chiusura dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) – nella cui fattispecie risulta sussumibile ogni fatto, anche non predeterminabile ex ante, ma comunque non idoneo ad incidere in termini negativi sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico – rende ragione della portata esemplificativa delle ipotesi contemplate nelle Linee-guida adottate in materia dall’ANAC, giusta l’art. 80, comma 13 D. Lgs. 50/2016 (cfr. ANAC. Linee-guida n. 6/2016; Cons. Stato, Comm. Spec., parere 13 novembre 2018, n. 2616, § 7.1; Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; Id., 12 marzo 2020, n. 1774; Id., 12 aprile 2019, n. 2407; Id. 12 febbraio 2020, n. 1071; Id., Sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Il Codice dei contratti pubblici, invero, dispone che, con Linee-guida da adottarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, l’ANAC può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lett. c), ovvero quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lett. c).
Una ricognizione a posteriori degli obblighi-dichiarativi che insistono in capo agli operatori economici che partecipino al confronto competitivo, pertanto, risulta ammissibile quante volte involgano il profilo della moralità e dell’affidabilità degli stessi concorrenti, che non può importarne l’esclusione a sorpresa dalla procedura evidenziale, in quanto già consapevole in termini compiuti dell’onere informativo che insiste in proprio capo.
L’Alto consesso, peraltro, rileva come l’assenza dell’automatismo espulsivo che assiste il motivo di esclusione di cui al richiamato art. 80, comma 5, lett. f-bis) costituisca l’elemento che assimila la fattispecie omissiva de qua alle distinte fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi contemplate dal medesimo art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero le informazioni false ovvero fuorvianti rese dall’operatore economico in gara, onde condizionare le determinazioni dell’Amministrazione inerenti all’ammissione, alla selezione ed all’aggiudicazione dei concorrenti nel confronto competitivo.
La tipologia di informazioni da ultimo richiamate, infatti, richiede una valutazione in concreto da parte della stazione appaltante – in guisa analoga alle altre ipotesi contemplate dallo stesso art. 80, comma 5, lett. c) ed in ragione delle modifiche da ultimo apportate al Codice mediante il D. L. 32/2019 – in quanto qualificate quali gravi illeciti professionali ascrivibili all’operatore economico inadempiente ed idonee ad inciderne l’integrità o l’affidabilità, giusta il disposto dello stesso Codice.
In ipotesi siffatte, lo scrutino al quale è chiamata ad attendere l’Amministrazione involge il carattere effettivamente falso ovvero fuorviante o meno dell’informazione resa dall’operatore economico in gara, l’attitudine a sviare le valutazioni rimesse alla stessa stazione appaltante, nonché l’idoneità della condotta assunta dallo stesso concorrente in gara ad inciderne in senso negativo l’integrità ovvero l’affidabilità ovvero, ancora, la ragione del rilievo assunto dalle informazioni omesse, in quanto previste dalla legge o dalla normativa di gara.
Il principio di separazione dei poteri, declinato nella sede processuale secondo la formulazione enucleata nell’art. 34, comma 2 c. p. a. (“In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati“), d’altra parte, impedisce che tale sindacato possa essere rimesso al G. A. quante volte risulti omesso dall’Amministrazione in sede di svolgimento della procedura di gara.
Il sindacato di legittimità del G. A., peraltro, risulterà informato ai consolidati limiti che ne governano l’espletamento rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui la P. A. è chiamata ad individuare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente, quante volte l’Amministrazione abbia atteso all’apprezzamento in concreto dell’inadempimento agli obblighi-dichiarativi ascritti all’operatore economico in gara (cfr. Cass. Civ., S. U., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Il riferimento è ai limiti che, ovviamente, non precludono integralmente al G. A. il sindacato inerente al potere amministrativo discrezionale esercitato dalla P. A., ma ne rendono necessario in sede giurisdizionale lo scrutinio in ordine alla correttezza nell’espletamento, alla stregua dei princìpi di ragionevolezza e di proporzionalità (art. 3, comma 2 Cost.) e dell’attendibilità dell’opzione selezionata dall’Amministrazione.
Il sistema in tale guisa divisato nell’ordinamento interno, pertanto, reca un carattere completo e coerente con la commissione di gravi illeciti professionali – idonei a porre in dubbio l’integrità dell’operatore economico e dimostrati mediante mezzi adeguati – contemplata, a livello sovranazionale, dall’art. 57, § 4, lett. c) della Direttiva 2014/24/UE, attuata mediante il varo del nuovo Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), quale causa di esclusione facoltativa da una procedura ad evidenza pubblica.
La causa di esclusione contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D. Lgs. 50/2016 – ovvero la produzione, in sede di presentazione dell’offerta, di documentazione o dichiarazioni non veritiere – introdotta nel Codice mediante il D. Lgs. 56/2017 (c. d. correttivo), peraltro, non importa una diversa rilevanza pratica della fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi de qua in ragione del difforme dato testuale, atteso che documenti e dichiarazioni integrano comunque un veicolo delle informazioni che l’operatore economico è chiamato a rendere alla stazione appaltante.
In tale guisa, viene in rilievo l’identità di oggetto tra il disposto delle lettere c-bis) ed f-bis) del medesimo art. 80, comma 5 D. Lgs. 50/2016, nonché una parziale sovrapposizione tra gli ambiti di applicazione delle distinte fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi, riveniente dal comune riferimento ad ipotesi di falso.
Il conflitto tra norme potenzialmente concorrenti, pertanto, deve essere governato mediante l’applicazione del criterio di specialità di cui all’art. 15 delle Disposizioni sulla legge in generale (“Abrogazione delle leggi“), che importa la prevalenza, in una medesima fattispecie di inadempimento agli obblighi-dichiarativi, dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) – in ragione del già richiamato elemento specializzante recato dalla norma – in luogo del disposto di cui allo stesso art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D. Lgs. 50/2016.
Il perimetro di applicazione della disposizione del Codice introdotta con il c. d. correttivo, in termini difformi da quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza, dunque, viene a fortiori a restringersi, in via residuale, alle ipotesi di dichiarazioni rese dall’operatore economico ovvero di documentazione prodotta in sede di gara che risultino oggettivamente false, in disparte ogni margine di opinabilità, e che non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti dell’Amministrazione inerenti ai profili considerati dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis).
Avv. Marco Bruno Fornaciari