La nuova formulazione dell’art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 ha reso l’omessa-dichiarazione causa di esclusione autonoma rispetto alla valutazione della gravità dell’illecito professionale da parte della stazione appaltante; ne consegue che, in difetto di residua discrezionalità amministrativa, l’effetto esclusivo deve essere rilevato e dichiarato dal giudice amministrativo, senza rinvio all’amministrazione (1) (T. A. R. Lazio – Roma, Sez. II-quater, 28 luglio 2020, n. 8821).
Con la sentenza dedotta in rassegna, il Collegio definisce l’impugnativa proposta da parte ricorrente, seconda graduata all’esito della procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Amministrazione comunale intimata per l’affidamento di un contratto di appalto di servizi, della quale l’operatore economico impugnava l’atto di aggiudicazione in favore della prima classificata, che, costituita in resistenza, proponeva ricorso incidentale escludente.
La prima classificata, invero, con la successiva proposizione di motivi aggiunti ex art. 43 c. p. a., impugnava gli atti di gara in ragione della mancata esclusione dalla procedura evidenziale del ricorrente principale, la cui omessa-dichiarazione della pendenza di procedimenti penali relativi a fatti di reato rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico avrebbe configurato gravi illeciti professionali, contemplati quali motivi di esclusione dal confronto competitivo (art. 80, comma 5, lett. c-ter ed f-bis D. Lgs. 50/2016).
Con il deposito di una successiva memoria ex art. 73 c. p. a., da valere anche quale atto di proposizione di motivi aggiunti, la ricorrente principale impugnava per illegittimità derivata la delibera di avvio del servizio adottata dall’Amministrazione comunale in favore dell’aggiudicataria ed instava per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, giusta l’art. 122 c. p. a., nonché del subingresso nella esecuzione dello stesso.
(1) Il Collegio rileva come la previgente formulazione dell’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 importasse l’esclusione automatica del concorrente dalla procedura ad evidenza pubblica nelle sole ipotesi di dichiarazione falsa, ovvero rappresentativa di una circostanza difforme dal vero, resa dall’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta e distinta dalla ipotesi di omessa-dichiarazione di una pregressa condotta professionale, integrante un grave illecito professionale (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906).
In tale contesto normativo, pertanto, la giurisprudenza registrava un indirizzo che, nelle fattispecie di omessa-dichiarazione, intendeva preservare il margine decisionale riservato alla Amministrazione anche nelle ipotesi di intervenuto accertamento giudiziale del compiuto assolvimento dell’obbligo dichiarativo da parte dell’operatore economico in gara.
L’art. 80 D. Lgs. 50/2016, peraltro, nella formulazione applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di giudizio e quale modificato dall’art. 5, comma 1 D. L. 14 dicembre 2018, n. 135, non contempla più l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva quale grave illecito professionale autonomo, rilevante ai fini della valutazione discrezionale che la stazione appaltante è chiamata a compiere con riferimento ai riflessi spiegati dalla infrazione in termini di affidabilità dell’operatore economico in gara.
L’art. 80, comma 5, lett. c-bis) D. Lgs. 50/2016, nella formulazione vigente, infatti, prescrive l’esclusione dalla procedura d’appalto quante volte l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante ovvero di conseguire informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio ovvero, ancora, abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti per le decisioni sulla esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, nonché abbia omesso le informazioni dovute per il corretto svolgimento della procedura di selezione.
Il richiamato motivo di esclusione, pertanto, reca lo stesso effetto, in termini di preclusione della partecipazione del concorrente al confronto competitivo, che assiste l’ipotesi della presentazione di dichiarazioni o documentazione false, fattispecie peraltro distinta sul piano normativo in quanto contemplata dall’art. 80, comma 12 D. Lgs. 50/2016.
La disposizione del Codice da ultimo richiamata, infatti, prescrive la segnalazione della mancata osservanza dell’obbligo dichiarativo all’A.N. A. C., competente a disporre l’iscrizione dell’operatore economico responsabile nel casellario informatico quante volte, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della dichiarazione o della documentazione decettive, l’Autorità di vigilanza ravvisi il dolo o la colpa grave sottesi alla infrazione.
L’estromissione automatica dell’operatore economico dal confronto competitivo consegue alla omessa-dichiarazione di circostanze – quali la pendenza di procedimenti giudiziari per l’imputazione di fatti di reato ovvero una condanna intervenuta in sede penale – la cui cognizione deve essere certamente assicurata alla stazione appaltante, in tale guisa esonerata dalla dimostrazione, con mezzi adeguati, del grave illecito professionale ascritto all’operatore economico e chiamata alla sola presa d’atto della omissione.
L’assunto rinviene corrispondenza nel dato testuale inedito dell’art. 80 D. Lgs. 50/2016, che, in attuazione dell’art. 57, par. 4, lett. h) della Direttiva 2014/24/UE, configura le ipotesi di dichiarazioni false ovvero omesse quali distinte fattispecie di infrazione agli obblighi dichiarativi che insistono in capo all’operatore economico che partecipi al confronto competitivo, sebbene assimilate nella configurazione quali motivi di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica.
Il Collegio, d’altra parte, rileva come l’omissione di una dichiarazione inerente ad un fatto rilevante al fine della valutazione dell’affidabilità di un operatore economico in gara, quale una recente condanna intervenuta in sede penale – contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis) D. Lgs. 50/2016 come motivo di esclusione oggetto della valutazione discrezionale attribuita alla Amministrazione -, risulti idonea ad integrare, in termini sostanziali, una infrazione molto più grave della falsa attestazione resa su un fatto minore, sanzionata in termini di esclusione automatica, giusta l’art. 80, comma 1 dello stesso Codice dei contratti pubblici.
L’assunto, che rinviene conferma nel più recente orientamento della giurisprudenza intervenuta per escludere la rilevanza del c. d. falso innocuo, importa, peraltro, un incentivo alla assunzione, da parte degli operatori economici che prendono partecipano al confronto competitivo, di comportamenti reticenti con riferimento a circostanze di grande importanza per il corretto espletamento della procedura ad evidenza pubblica, attesa la costante affermazione della necessità che l’Amministrazione attenda ad una rivalutazione in concreto dei fatti omessi, anche nelle ipotesi in cui risultino evidenti aliunde.
La cognizione da parte del G. A. di una controversia inerente a profili rilevanti ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, pertanto, reca in re ipsa l’accertamento della astratta pertinenza delle informazioni oggetto di omessa-dichiarazione ai fini del compiuto esperimento del confronto competitivo, in quanto sanzionata quale motivo di esclusione dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis) D. Lgs. 50/2016, la cui sussistenza risulti accertata in sede di esercizio del sindacato giurisdizionale.
L’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis) D. Lgs. 50/2016, pertanto, rileva ex se quale autonomo motivo di esclusione dell’operatore economico responsabile della mancata osservanza dell’obbligo dichiarativo, quante volte venga meno il collegamento con il profilo connesso alla valutazione discrezionale della P. A. in ordine alla rilevanza del grave illecito professionale.
Avv. Marco Bruno Fornaciari