Ai sensi del comma 1 dell’art. 33, d.lgs. n. 50 del 2016, l’inutile decorso del termine di trenta giorni refluisce sulla formazione del silenzio-assenso sull’approvazione della proposta di aggiudicazione, ma non sul perfezionamento dell’aggiudicazione, per la quale occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione, mediante un provvedimento espresso.
Ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato; la vicenda, infatti, non integra alcuna delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge e, in particolare, non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima (T. A. R. Sicilia – Catania, Sez. I, 24 dicembre 2019, n. 3075).
Il Collegio, quanto alle questioni agitate da parte ricorrente – in parte inerenti alla legittimità di una procedura ad istanza della parte esclusa e priva di uno specifico interesse, in quanto tese al sindacato sulla corretta esclusione dell’operatore economico da una selezione pubblica, sebbene dalla sua riammissione non potesse sortire l’aggiudicazione in suo favore – osserva in via preliminare come il discrimine per un intervento in autotutela debba essere tracciato con riferimento alla aggiudicazione definitiva, che cristallizza comunque la valutazione della offerta.
Richiamato il disposto dell’art. 33, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, il Collegio, sulla scorta della più recente giurisprudenza amministrativa e di una impostazione recepita anche nell’art. 32, comma 5 del codice dei contratti pubblici, precisa come ciò che si forma tacitamente è l’approvazione della proposta di aggiudicazione – atto di natura endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali – non anche l’aggiudicazione definitiva, che deve assumere necessariamente le forme del provvedimento espresso in ragione dei complessi interessi che vi sono sottesi e delle esigenze che intende soddisfare.
Pertanto, posto il principio consolidato per cui la stazione appaltante, pur a fronte della approvazione della aggiudicazione provvisoria, conserva comunque il potere discrezionale di procedere o meno alla aggiudicazione definitiva (ex multis, T.A.R. Umbria del 16 giugno 2011, n. 172; T.A.R. Lazio, Sez. I, 28 febbraio 2011, n. 1809), dal tenore del testo normativo emerge che la mera inerzia della stazione appaltante non può sortire il perfezionamento della aggiudicazione, che richiede comunque una manifestazione di volontà espressa della Amministrazione, ovvero un provvedimento, a conclusione dell’esercizio dei poteri generali di controllo spettanti alla stazione appaltante.
Ne consegue che sia la proposta di aggiudicazione che la aggiudicazione non producono l’effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico – che nasce soltanto ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto – bensì soltanto quello di concludere formalmente la procedura di gara con la individuazione del miglior offerente.
Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che, ai fini della aggiudicazione dell’appalto, preclude la rideterminazione della soglia di anomalia delle offerte in ragione di ogni variazione che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c. p. a. importa la contestazione immediata della ammissione o della esclusione dalla procedura di appalto di un operatore economico da parte di un altro concorrente quante volte vi risulti sotteso un interesse attuale, immediato e concreto ed in disparte la finalità perseguita, quale il ricalcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione o di una esclusione illegittime.
Una diversa impostazione, che non considerasse il potere di intervento in autotutela della amministrazione a procedura ancora aperta e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), condurrebbe ad un irrigidimento del paradigma della procedura ad evidenza pubblica – non conforme ai principi costituzionali ed europei, oltreché alle disposizioni del codice – e determinerebbe una cristallizzazione della soglia, insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante.
Come rilevato nella giurisprudenza comunitaria, pertanto, ne risulterebbe mortificato lo stesso interesse delle amministrazioni aggiudicatrici, “in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (CGUE 15 maggio 2008, C-147/06, § 29).
Il Tar, infine, rilevato come nella fattispecie oggetto di giudizio non risulti integrata neppure l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile“, precisa come il principio di diritto enunciato rinvenga conferma nell’orientamento giurisprudenziale – consolidatosi negli ultimi anni e dal quale ritiene di non discostarsi – che sussume l’ipotesi della offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori nella fattispecie di “non corretta spendita del potere amministrativo” – giammai in quella più severa della omessa sottoscrizione in senso proprio – che “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (Cons. Stato, Sez. III, 5 marzo 2018, n. 1338).
In siffatta ipotesi, pertanto, il vizio – in quanto integrante una mera incompletezza della sottoscrizione della offerta, che non ne preclude la riconoscibilità della provenienza e non ne comporta una incertezza assoluta – non è idoneo a sortire la immediata ed automatica estromissione dell’operatore economico dalla procedura selettiva ed è passibile di sanatoria mediante il ricorso al soccorso istruttorio (T. A. R. Toscana – Firenze, 31 marzo 2017, n. 496).
Avv. Marco Bruno Fornaciari