Deve essere esclusa la concorrente che abbia del tutto omesso, nella sua offerta economica, l’indicazione dei costi-della-manodopera, come previsto dall’art. 95 del D. Lgs. n. 50 del 2016, con conseguente illegittimità degli atti adottati dalla stazione appaltante per mancata attivazione del dovuto meccanismo espulsivo (1) (Cons. Stato, A. P., 2 aprile 2020, n. 8).
Con la sentenza di cui agli estremi dedotti in epigrafe, l’Adunanza Plenaria definisce – in uno alla decisione dell’intera controversia oggetto del giudizio a quo (art. 99, comma 4 c. p. a.) – le questioni di diritto deferite al Collegio in composizione nomofilattica dalla Sezione remittente, al cui grado era stato devoluto l’appello interposto dalla società originaria ricorrente per la riforma della sentenza con la quale il Giudice di prima istanza aveva respinto l’impugnazione degli atti della procedura ad evidenza pubblica alla quale l’operatore economico aveva preso parte (T. A. R. Puglia – Lecce, Sez. III, 13 aprile 2018, n. 640).
Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, articolato in un solo motivo di gravame, l’impresa censurava gli atti della procedura indetta dal Consorzio per l’integrazione e l’inclusione sociale dell’Ambito Territoriale Sociale (breviter, ATS) di interesse, non costituito nel giudizio di appello, per l’affidamento in concessione di servizio sociale nel territorio dell’Ente locale resistente, in ragione dell’asserita violazione e falsa applicazione della norma di cui al combinato disposto degli artt. 83, comma 9 e 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016, nella formulazione riveniente dalla novella recata dal D. Lgs. n. 56/2017 (c. d. secondo correttivo al Codice dei contratti pubblici), applicabile ratione temporis al caso di specie.
Parte ricorrente, invero, deduceva come l’omessa indicazione, nell’offerta economica presentata dalla società risultata aggiudicataria all’esito del confronto competitivo, dei costi-della-manodopera – quale violazione della norma richiamata – avrebbe imposto alla stazione appaltante di disporre l’esclusione tout court dalla gara della stessa impresa affidataria in luogo della mera conferma dell’aggiudicazione del contratto pubblico e della tardiva richiesta di chiarimenti per iscritto, oggetto di censura con con successivi motivi aggiunti, sebbene l’assenza di un espresso richiamo a tale onere dichiarativo nella legge speciale di gara.
A mente dell’art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016, infatti, le stazioni appaltanti – relativamente ai costi-della-manodopera, la cui separata indicazione è parte dell’offerta economica – procedono a verificare, prima dell’aggiudicazione, l’osservanza di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d) dello stesso Codice dei contratti pubblici.
La disposizione da ultimo richiamata, invero, prescrive l’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione al confronto competitivo quante volte l’offerta da questi formulata risulti – in sede di chiarimenti resi per iscritto nel termine non inferiore a quindici giorni dalla richiesta dell’Amministrazione – incongrua (recte, anormalmente bassa) in quanto il costo del personale risulti inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 1.
Il Giudice di prime cure, pertanto, riteneva corretta, nella concreta fattispecie oggetto di giudizio, la determinazione assunta dall’Amministrazione resistente di non disporre l’estromissione della società controinteressata dalla procedura evidenziale, nonostante l’offerta economica formulata dall’operatore economico non recasse la distinta indicazione dei costi-della-manodopera, espressamente prescritta dall’art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016, come novellato dal D. Lgs. n. 56/2017.
I principi di matrice europea della certezza giuridica e della massima concorrenza, che ostano all’enucleazione nella legge speciale di gara di cause di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica non conosciute ovvero non conoscibili, infatti, precluderebbero alla stazione appaltante di attendere all’eterointegrazione della lex specialis di gara con obblighi imposti in sede normativa – quale l’onere della distinta enunciazione dei costi-della-manodopera, in quanto condizione di partecipazione degli operatori economici ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico – ammissibile soltanto in via eccezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 luglio 2017, n. 2017; Cons. Stato, A. P., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, A. P., 27 luglio 2016, n. 19; CGUE, VI, 2 giugno 2016, C-27/15).
La tutela dell’affidamento della società aggiudicataria controinteressata, pertanto, avrebbe impedito alla stazione appaltante di disporne l’estromissione dal confronto competitivo in ragione di una causa, quale la mancata indicazione separata dei costi-della-manodopera – assolutamente non contemplata dalla lex specialis di gara, sebbene l’attitudine escludente della fattispecie riveniente dal dato positivo (artt. 83, comma 9 e 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016) -, in guisa da rendere necessario l’esperimento della verifica in ordine alla compiuta osservanza del disposto dell’art. 97, comma 5, lett. d) dello stesso Codice dei contratti pubblici.
Il provvedimento di richiesta di chiarimenti alla società aggiudicataria espresso dalla stazione appaltante, del resto, non avrebbe integrato la dovuta applicazione degli artt. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d) del D. Lgs. n. 50/2016 in punto di verifica della congruità dei costi-della-manodopera – compresi nell’offerta economica dello stesso operatore economico, sebbene non separatamente indicati – rispetto alle richiamate Tabelle ministeriali, quanto piuttosto un tardivo soccorso istruttorio – nella fattispecie comunque inammissibile in ragione del richiamato disposto dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici – quale subprocedimento, meramente eventuale, di valutazione o meno dell’anomalia dell’offerta.
La società soccombente, pertanto, interponeva ricorso in appello per la riforma della statuizione del Giudice di prime cure, atteso che l’eterointegrazione della legge speciale di gara con la prescrizione, in capo ai partecipanti alla procedura selettiva, dell’onere dichiarativo inerente ai costi-della-manodopera – in quanto obbligo direttamente imposto dal vigente ordinamento giuridico mediante la posizione di una norma primaria (art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016) e quale requisito di partecipazione al confronto competitivo – avrebbe configurato un adempimento necessario ed avrebbe imposto alla stazione appaltante di disporre in ogni caso l’estromissione dell’operatore economico interessato dalla procedura evidenziale.
Gli arresti giurisprudenziali richiamati dal Giudice del primo grado di giudizio in punto di inamissibilità dell’eterointegrazione della legge speciale di gara, inoltre, sarebbero risultati inconferenti, posto il riferimento di tali pronunce ad un’ipotesi affatto diversa, quale l’individuazione dei requisiti di partecipazione ad una procedura evidenziale, piuttosto che all’obbligo di enunciazione dei costi-della-manodopera, che – in quanto adempimento derivante dalla legge e conoscibile ex ante – non potrebbe integrare alcuna violazione della par condicio competitorum.
Le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia UE richiamate nella parte motiva della sentenza del Giudice di prima istanza, del resto, avrebbero espresso principi cogenti soltanto per le fattispecie soggette all’applicazione della disciplina di cui all’abrogato D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che non recava alcuna previsione espressa dell’obbligo di indicazione separata dei costi-della-manodopera (cfr. Cons. Stato, A. P., 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato, A. P., 27 luglio 2016, n. 27; CGUE, 2 giugno 2016, Sez. VI, C-27/2015, Pippo Pizzo c. CRGT S. r. l.).
Tale onere dichiarativo, invero, desunto in chiave esegetica dalla giurisprudenza, risultava incerto, peraltro, nella qualificazione quale elemento essenziale dell’offerta economica ovvero quale requisito per valutare la conguità della stessa offerta nel subprocedimento di valutazione dell’anomalia (cfr. Cons. Stato, A. P., 2 novembre 2015, n. 9; Cons. Stato, A. P., 20 marzo 2015, n. 3).
Rilevato come, in tali ipotesi, l’inammissibilità del soccorso istruttorio avrebbe determinato comunque l’esclusione dalla procedura evidenziale dell’operatore economico che avesse omesso l’indicazione dei costi-della-manodopera – quale effetto della littera legis e sebbene una previsione della legge speciale di gara parzialmente oscura -, parte appellante, con distinti motivi di ricorso, censurava la statuizione del Giudice di prime cure in punto di mancata dichiarazione della illegittimità della condotta assunta dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815).
Il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – esperito secondo le modalità prescritte dall’art. 97, comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, ma nel torno di tempo successivo alla intervenuta aggiudicazione del contratto pubblico, identificato dall’art. 95, comma 10 dello stesso Codice dei contratti pubblici quale relativo dies ad quem – avrebbe configurato, invero, un’ipotesi di soccorso istruttorio tardivo, peraltro inammissibile ex se in quanto riferito ai costi-della-manodopera quale necessario elemento dell’offerta economica, che l’art. 83, comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 esclude dal perimetro di applicazione del rimedio.
Secondo la più recente giurisprudenza, infatti, la previsione espressa nella norma di cui all’art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 in punto di obbligo di distinta indicazione dei costi-della-manodopera e degli oneri aziendali della sicurezza avrebbe fugato ogni possibile e residuale incertezza sulla configurazione di tale onere dichiarativo, di guisa che nelle ipotesi di sua inosservanza non sussisterebbero più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del medesimo D. Lgs. n. 50/2016, con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica indette nel torno di tempo successivo al varo del nuovo Codice dei contratti pubblici.
La inammissibilità del soccorso istruttorio per la sanatoria di incompletezze e di irregolarità afferenti all’offerta economica – espressamente esclusa dal raggio di applicazione del rimedio di cui all’art. 89, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 – assolverebbe, invero, alla funzione di ovviare al contrasto dell’istituto – che postula il rilievo non determinate di violazioni meramente formali – con il generale principio della par condicio competitorum, la cui osservanza risulterebbe altrimenti insidiata dalla modifica postuma che un concorrente alla gara potesse apportare al contenuto dell’offerta economica già formulata (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815).
Il giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante con riferimento all’offerta economica presentata dalla società aggiudicataria controinteressata – contemplato in sede normativa quale presupposto di emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, non già soltanto quale mera condizione di efficacia della sua adozione –, inoltre, sarebbe risultato illogico ed irragionevole, in quanto limitato alla conformità dei costi-della-manodopera ai minimi tabellari di cui al CCNL, senza esplicitare alcuna motivazione in relazione al carattere sostenibile dell’offerta in rapporto ai costi-della-manodopera evidenziati.
La Sezione remittente rilevava in via preliminare come il varo del nuovo Codice dei contratti pubblici avesse determinato un contrasto nella giurisprudenza sulla portata immediatamente escludente della mancata osservanza dell’obbligo di indicazione separata dei costi-della-manodopera (art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016) – specie nell’ipotesi di silenzio sul punto della documentazione di gara ed in disparte l’ammissibilità dell’attivazione del soccorso istruttorio -, nonché sulla perdurante vigenza del principio di diritto enucleato nella sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria.
Nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non risultasse specificato dalla legge speciale di gara e non fosse in contestazione che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetta i costi minimi di sicurezza aziendale, invero, l’estromissione del concorrente dal confronto competitivo non avrebbe potuto essere disposta se non successivamente all’invito a regolarizzare l’offerta che la stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, avesse espresso nei confronti dello stesso operatore economico (Cons. Stato, A. P., 27 luglio 2016, n. 19).
Soltanto un’offerta economica formulata senza il computo dei costi rivenienti dal doveroso adempimento degli dei costi-della-manodopera e degli obblighi di sicurezza prescritti a tutela dei lavoratori piuttosto che la mancata specificazione di quella voce avrebbe dato luogo, pertanto, ad un’incertezza assoluta sul contenuto della stessa offerta, la cui successiva sanatoria avrebbe reso necessaria una modifica sostanziale del “prezzo” mediante un’inammissibile addizione dell’importo in misura pari agli oneri di sicurezza inizialmente omessi.
Parte della giurisprudenza, peraltro, in adesione all’impostazione formalistica richiamata retro ed intesa a privilegiare il principio della par condicio competitorum, ha ritenuto che la previsione puntuale di cui all’art. 95, comma 10 del nuovo Codice dei contratti pubblici – in uno all’espressa limitazione della cogenza del principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria alle sole procedure ad evidenza pubblica indette sotto il vigore del D. Lgs. n. 163/2006 – avrebbe configurato l’indicazione dei c. d. costi di sicurezza aziendale come obbligo al quale i concorrenti che prendano parte ad un confronto competitivo devono attendere in sede di formulazione dell’offerta economica.
L’omessa evidenziazione di tali valori, peraltro, impingerebbe in punto di violazione delle norme che presiedono alla salvaguardia dei diritti dei lavoratori e non sarebbe passibile di sanatoria mediante attivazione del soccorso istruttorio ex art. 89, comma 3 dello stesso D. Lgs. n. 50/2016 (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815; Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1228; Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2018, n. 1228; Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2018, n. 653; T. A. R. Umbria – Perugia, Sez. I, 22 gennaio 2018, n. 22; T. A. R. Campania – Salerno, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34).
Un difforme indirizzo pretorio, d’altra parte, ha ritenuto che l’espressa previsione dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 non importasse ex se un automatismo espulsivo, in conformità al favor partecipationis che informa la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica, nonché ai principi di tassatività e di tipicità delle cause di esclusione, come enunciato nell’art. 46 del previgente D. Lgs. n. 163/2006 e nell’art. 83, comma 8 dell’attuale Codice dei contratti pubblici.
In una prospettiva di segno sostanzialistico, infatti, i motivi di esclusione dalle procedure evidenziali, risulterebbero di stretta interpretazione e non passibili di estensione analogica in ragione della loro attitudine limitativa della libertà di concorrenza, di guisa che il significato equivoco delle disposizioni che presiedono allo svolgimento del confronto competitivo dovrebbe importare l’interpretazione che, in coerenza con i criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, non conduca ad eccessivi formalismi e ad illegittime restrizioni alla partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2013, n. 2064).
Resterebbero residuali, dunque, le ipotesi di estromissione dal confronto competitivo determinata da un’offerta economica che non assolva a tale onere come espressamente richiamato nella legge speciale di gara ovvero dalla presentazione di un’offerta economica indeterminata ovvero incongrua – in quanto formulata senza computare i costi rivenienti dal doveroso adempimento dei costi-della-manodopera e degli oneri aziendali della sicurezza – oggetto di contestazione all’operatore economico risultato inadempiente alla prescrizione di legge (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554; T. A. R. Campania – Napoli, Sez. V, 11 maggio 2018, n. 3149; T. A. R. Sicilia – Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318).
L’esame isolato dell’art. 95, comma 10 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pertanto, risulterebbe privo di rilievo dirimente, anche sulla scorta dei principi enucleati nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9/2014, per inferire il carattere imperativo della disposizione, assistita dalla sanzione dell’esclusione ipso iure dal confronto competitivo dell’operatore economico inadempiente all’obbligo informativo, peraltro non coerente ai principi eurounitari (cfr. CGUE, Sez. VI, 10 novembre 2016, C-162/16)
Il disposto dell’art. 97, comma 5, lett. c) dello stesso D. Lgs. n. 50/2016 – in conformità con l’impianto complessivo della inedita normazione europea e, segnatamente, con gli artt. 18, § 2 e 69, § 2, lett. d) della Direttiva 2014/24/UE, nonché con il Considerando n. 37 – prevede, invero, l’esclusione del concorrente dalla procedura evidenziale quante volte, in sede di acquisizione di chiarimenti, gli oneri aziendali della sicurezza risultino incongrui.
L’inclusione nel prezzo complessivo dell’offerta economica di tali costi, sebbene non distinti, non configurerebbe, inoltre, una violazione della disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 89, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016 e renderebbe necessario consentire all’impresa affidataria di specificarne la consistenza, senza integrare alcuna manipolazione ovvero alterazione in corso di gara dell’offerta, non conforme alle regole della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti che informano la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica.
Il confronto tra i distinti indirizzi pretori richiamati, peraltro, risulta compendiato nella questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE già deferita dal T. A. R. Basilicata alla Corte di Giustizia UE e dichiarata improcedibile in ragione dell’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti nel giudizio a quo, sebbene l’analogo rinvio pregiudiziale successivamente operato dal T. A. R. Lazio, definito con sentenza resa dalla Corte internazionale il 2 maggio 2019, in causa C-309/18 (cfr. CGUE, Sez. VI, 23 novembre 2017, C-486/17; T. A. R. Basilicata – Potenza, Sez. I, 25 luglio 2017, n. 525; T. A. R. Lazio, Sez. II Bis, 24 aprile 2018, n. 4562):
I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2018, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi-della-manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione di gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice (CGUE, Sez. IX, 2 maggio 2019, C-309.18).
La Sezione remittente, peraltro, rilevata la pendenza dinanzi alla Corte di Giustizia UE della richiamata questione pregiudiziale, analoga a quella sottesa alla fattispecie oggetto di giudizio, affrontava il punto di diritto nel merito e, preso atto del contrasto interpretativo registrato nella giurisprudenza dell’ordinamento interno, deferiva il ricorso al Collegio in composizione nomofilattica, in applicazione delle indicazioni “di metodo” rivenienti dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, non estranee a ragioni di economia processuale (cfr. Cons. Stato, A. P., 27 luglio 2016, n. 19).
L’ampia formulazione del disposto di cui all’art. 83, comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016, che ammette l’attivazione del soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”, invero, renderebbe possibile l’estensione dell’applicazione del principio di diritto enucleato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 anche alle procedure ad evidenza pubblica indette nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, sebbene l’espresso riferimento del Collegio in composizione nomofilattica alle sole fattispecie soggette alla disciplina di cui all’abrogato D. Lgs. n. 163/2006 e nonostante il chiaro tenore testuale della norma di cui all’art. 95, comma 10 dello stesso D. Lgs. n. 50/2016.
D’altra parte, la portata potenzialmente escludente dell’obbligo dichiarativo dei costi-della-manodopera in sede di offerta economica – in uno all’attitudine di tale onere ad eterointegrare la documentazione di gara, in quanto già previsto dalla legge a pena di esclusione (art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016) – non consentirebbe di inferire l’inammissibilità dell’attivazione del soccorso istruttorio, di cui costituisce piuttosto il presupposto applicativo, atteso che il rimedio di cui all’art. 89, comma 3 del Codice dei Contratti pubblici opera proprio con riferimento alle c. d. irregolarità essenziali, ovvero alle inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione.
La qualificazione dell’indicazione dei costi-della-manodopera e degli oneri aziendali della sicurezza in termini di elementi formali dell’offerta – quante volte tali voci risultino comunque computate nella determinazione del prezzo – riveniente dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, importerebbe, dunque, la necessaria indicazione postuma, sotto specie di migliore esplicitazione, di quei valori, mediante attivazione del soccorso istruttorio, in disparte la sussistenza di un richiamo a tale obbligo dichiarativo nella documentazione di gara e nell’osservanza di un pacifico principio di eterointegrazione della lex specialis.
La Sezione remittente, pertanto, deferiva all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni di diritto:
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se, per le gare bandite nella vigenza del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente ed incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri;
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se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis di gara richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza (Cons. Stato, Sez. V, ord. 25 ottobre 2018, n. 6069).
Il Collegio in composizione nomofilattica, rilevata la mancata sospensione c. d. impropria del giudizio a quo, sebbene la pendenza attuale della richiamata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia UE, interrogava la Corte internazionale sul seguente quesito interpretativo:
se il diritto dell’Unione Europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino ad una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente ad una pubblica gara di appalto dei costi-della-manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c. d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili ed indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione (Cons. Stato, A. P., ord. 24 gennaio 2019, n. 1).
Il Presidente della Corte di Giustizia UE, pertanto, con ordinanza del 22 novembre 2019, disponeva la cancellazione dal ruolo della causa C-109/19, a seguito dell’ordinanza con la quale l’Adunanza Plenaria aveva comunicato alla Cancelleria della Corte internazionale la sopravvenuta non rilevanza della pronuncia sulla questione pregiudiziale, assimilabile al quesito interpretativo già definito in causa C-309/18, giusta l’art. 28 delle Raccomandazioni relative alla presentazione di pronunce pregiudiziali (2018/C 257/01) e l’art. 100, comma 1 del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia UE (Reg. Int. 25 settembre 2012).
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L’Adunanza Plenaria rileva in via preliminare come sia venuta meno la necessità di pronunciare sulle questioni giuridiche oggetto dell’ordinanza di rimessione della Sezione, atteso il carattere esaustivo della pronuncia già resa dalla Corte di Giustizia UE nella causa C-309/18, che renderebbe del tutto superflua una inedita enunciazione del principio di diritto (cfr. Cons. Stato, A. P., 28 ottobre 2019, n. 12).
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La Corte di Giustizia UE, invero, ha statuito che “dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione” (CGUE, Grande Chambre, 5 aprile 2016, C-689/13).
L’Adunanza Plenaria, pertanto, accoglie il ricorso in appello, posto che il coordinamento dell’art. 99 c. p. a. con il principio di diritto da ultimo richiamato – enucleato nella giurisprudenza europea con riferimento al sistema di cooperazione tra gli organi giurisdizionali nazionali e la Corte di Giustizia UE, instaurato dall’art. 267 TFUE – rende possibile il sindacato nel merito sul mezzo di gravame interposto da parte appellante, sebbene la sopravvenuta pronuncia della Corte di Giustizia UE in causa C-309/18.
Il Collegio, infatti, rileva come la decisione resa dalla Corte internazionale sia stata assunta quale canone interpretativo per la definizione di questioni analoghe, nella giurisprudenza delle singole Sezioni come nelle pronunce del Giudice di prime cure (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604; Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1008; T. A. R., Lazio – Roma, Sez. II Bis, 14 febbraio 2020, n. 1994).
La richiamata giurisprudenza, invero, ha rilevato il carattere conforme degli automatismi espulsivi, conseguenti alla omessa osservanza dell’art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 in punto di distinta enunciazione dei costi-della-manodopera e degli oneri aziendali della sicurezza, con il diritto europeo e ha inteso unicamente precisare la portata dell’eccezione alla regola dell’estromissione ipso iure dalla procedura selettiva dell’operatore economico inadempiente all’obbligo dichiarativo, in uno all’accertamento in fatto della possibilità di evidenziare le voci stesse nei modelli predisposti dall’Amministrazione.
Nella fattispecie oggetto di giudizio, l’impresa aggiudicataria controinteressata avrebbe chiaramente eluso l’onere dichiarativo come prescritto dall’art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016 e dalla lex specialis di gara, mediante omissione in sede di offerta economica dell’indicazione dei costi-della-manodopera.
La richiesta di chiarimenti all’impresa risultata aggiudicataria, in sede di soccorso istruttorio ex art. 89, comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016 e secondo le modalità di cui all’art. 97, comma 5 dello stesso Codice dei contratti pubblici, inoltre, avrebbe integrato la condotta illegittima della stazione appaltante dedotta da parte appellante nei motivi di gravame, in quanto intervenuta soltanto successivamente alla notifica alla stessa Amministrazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
La documentazione relativa all’offerta economica formulata dall’impresa aggiudicataria, depositata in giudizio dallo stesso operatore economico affidatario, da ultimo, consente di inferire per tabulas l’insussistenza nella fattispecie oggetto di giudizio di una situazione impeditiva all’enunciazione separata dei costi-della-manodopera e degli oneri aziendali della sicurezza, il cui apprezzamento, quale presupposto legittimante in tali fattispecie l’attivazione del soccorso istruttorio, è stato demandato al Giudice nazionale dalla richiamata pronuncia della Corte di Giustizia UE in causa C-309/18.
Avv. Marco Bruno Fornaciari