Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212
L’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, atteso che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.
Richiamata la precedente giurisprudenza del Collegio, la Sezione ricorda come le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, debbano svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa – in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi – i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale.
Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale, giusta l’art. 68 del d.lgs. 50/2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, inerente alle “specifiche tecniche” e che assume importanza per la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e della completezza dei parametri valutativi, ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.
Il Collegio osserva, inoltre, come, secondo la giurisprudenza prevalente della Sezione, l’ambito di applicazione del principio di equivalenza sia piuttosto ampio, atteso che ne è stata affermata l’applicazione, indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti […] la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità”.
Si precisa, infine, come l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis.
Avv. Marco Bruno Fornaciari