Il ricorso al soccorso istruttorio è ammesso se la mancata indicazione separata nell’offerta degli oneri-della-sicurezza dipende dalla erronea qualificazione, nella lex specialis, della natura dell’appalto da parte della stazione appaltante, che induca ragionevolmente la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio .
Ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il giudice può regolare gli effetti della inefficacia del contratto, salvo che dall’annullamento dell’aggiudicazione derivi la ripetizione della gara; tale disposizione va però coordinata con l’art. 34 c.p.a., che consente di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio e che, attesa la sua valenza generale ed atipica, si applica anche al rito appalti, risolvendosi essa in uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall’art. 122 (e che, a ben vedere, ne integra una ipotesi applicativa tipica) la cui natura costitutiva ne risulta così ampliata (T. A. R. Lazio – Sez. II ter, 24 dicembre 2019, n. 14581).
Nel giudizio definito con la pronuncia dedotta in rassegna le parti, partecipanti ad una procedura di appalto per l’affidamento di servizi, proponevano ricorsi reciprocamente escludenti, attese le censure formulate in ordine alla illegittimità degli atti di gara per la mancata esclusione della controinteressata in ragione della omessa indicazione dei oneri-della-sicurezza, resa necessaria dalla reale qualificazione dei servizi oggetto di appalto (artt. 95, comma 10 ed 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016); ovvero per la mancata esclusione della ricorrente principale in quanto partecipante alla procedura di evidenza pubblica in forma di RTI atipico.
Il Collegio osserva come, nel caso specifico al proprio esame, il mancato riferimento negli atti di gara all’obbligo dichiarativo inerente agli oneri-della-sicurezza di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016, implicato dalla erronea ed univoca qualificazione prevalentemente intellettuale dei servizi oggetto di appalto – evidentemente ritenuta esimente rispetto al detto obbligo dalla stazione appaltante – importa l’applicazione dei principi di “trasparenza e di proporzionalità” che, secondo la più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, “offrono all’amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione” (CGUE, Sez. IX , 02/05/2019, n. 309), sebbene la contraria previsione normativa di cui agli artt. 95, comma 10 ed 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Accolta la censura di parte ricorrente incidentale quanto alla irregolare composizione del RTI ricorrente – risultato non integrato nella configurazione orizzontale, giusta l’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 – la Sezione precisa come la fondatezza di entrambi i gravami, principale ed incidentale, importi l’annullamento della aggiudicazione e la riedizione del procedimento di gara per mancata esclusione della ricorrente principale e per mancato esperimento del soccorso istruttorio nei confronti della offerta della controinteressata carente della indicazione degli oneri-della-sicurezza.
Il Collegio – considerato alla stregua di elementari criteri di ragionevolezza il complesso delle circostanze che caratterizza in senso peculiare l’assetto di interessi derivante dall’accoglimento della domanda, principale ed incidentale, di annullamento della aggiudicazione – rileva che la modulazione della decorrenza della inefficacia del contratto può essere decisa dal giudice con effetti costitutivi dell’assetto di interessi, ulteriori e non meramente dipendenti dall’annullamento, ai sensi del richiamato art. 122 c. p. a., che, a stretto rigore, ne demanda al giudice la regolazione, salvo che dall’annullamento della aggiudicazione derivi la ripetizione della gara.
Pertanto, in base al combinato disposto degli artt. 34 e 122 c. p. a., di cui al richiamato principio di diritto, deve ritenersi consentito al giudice, in caso di accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto, di modulare la decorrenza della inefficacia del contratto medio tempore stipulato mediante il suo coordinamento con l’esito della ripetizione della gara, quante volte gli interessi dedotti in giudizio, come nel caso di specie, lo richiedano.
Avv. Marco Bruno Fornaciari