Deve essere rimesso alla Corte di giustizia UE il seguente quesito interpretativo: se il combinato disposto del “considerando” n. 14 e degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una norma come l’art. 46 del Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, a mezzo del quale l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che consente al solo operatore-economico costituito nelle forme giuridiche ivi indicate la partecipazione alle gare per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, con l’effetto di escludere dalla partecipazione a tali gare l’operatore-economico che eroghi tali prestazioni facendo ricorso ad una diversa forma giuridica (T. A. R. Lazio, Sez. I, 28 febbraio 2019, n. 2644).
Il Collegio, pur consapevole delle indicazioni emergenti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea formatasi, con riferimento al concetto di operatore-economico, nel vigore della Direttiva 2004/18/CE (CGCE, Sez. IV, 23 dicembre 2009, C-305/08, Cons. naz. interuniversitario scienze mare c. Reg. Marche), ritiene possibile che la Direttiva 2014/24/UE abbia lasciato agli Stati membri la possibilità di adottare, con riferimento a determinate prestazioni e, comunque, con riferimento all’affidamento di “servizi di architettura ed ingegneria”, un concetto di operatore-economico circoscritto, includente soltanto determinate forme giuridiche: se tale fosse la corretta interpretazione della Direttiva 2014/24/UE, l’art. 46 del D. Lgs. n. 50/2016 risulterebbe conforme al diritto europeo, e quindi non dovrebbe essere disapplicato, nella parte in cui preclude, agli operatori economici che erogano “servizi di architettura e di ingegneria” in una forma giuridica diversa da quelle indicate dalla norma medesima, la partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi.
L’ampio concetto di operatore-economico disegnato dalla Corte con la ricordata sentenza, infatti, risulta essere stato accolto dal legislatore italiano nell’art. 45 del D. Lgs. 50/2016, che definisce in via generale il concetto di operatore-economico. E’ invece soltanto nell’art. 46 del D. L.gs. 50/2016 che il legislatore italiano ha adottato un concetto di operatore-economico maggiormente circoscritto, con riferimento specifico all’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, per i quali il d. m. n. 263 del 2016 disciplina in maniera differenziata i soggetti che intendono partecipare alle relative gare, distinguendo i vari tipi di operatore-economico in “professionisti singoli o associati”, “società di professionisti”, “società di ingegneria”, “raggruppamenti temporanei” e “consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria e dei GEIE”, ponendo per ciascuno di essi l’obbligo di inserire ed indicare, nell’organigramma, i soggetti impiegati per funzioni professionali e tecniche.
Stante che la giurisprudenza di cui alla sentenza C-305/08 riguarda una norma di portata assolutamente generale, che oggi trova il corrispettivo nell’art. 45 del D. Lgs. 50/2016, il Collegio si chiede se il principio ivi espresso debba trovare sempre automatica applicazione o se, invece, possa essere derogato in taluni casi specifici, come, ad esempio, nel caso in cui si tratti di affidare “servizi di architettura ed ingegneria”.
Il Collegio rileva, pertanto, che il tenore letterale degli artt. 19, comma 1, e 80, comma 2, della Direttiva 2014/24/UE, sembra, sia pure implicitamente, lasciare spazio alla possibilità che uno Stato membro possa circoscrivere la partecipazione soltanto a persone fisiche o a determinate persone giuridiche, peraltro ribadendo che in tal caso l’operatore-economico straniero, autorizzato nel proprio paese ad erogare la prestazione oggetto di gara sotto una diversa forma giuridica, debba comunque essere ammesso alla gara.
Avv. Marco Bruno Fornaciari