In sede di gara pubblica, ai provvedimenti-interdittivi amministrativi, salvo che essi rechino una maggiore durata della inibizione a contrarre, può riconoscersi valenza ostativa per un periodo in ogni caso non superiore a tre anni, “decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo” (T. A. R Lombradia – Brescia, Sez. I, 15 novembre 2019, n. 2421)
Nella fattispecie oggetto di ricorso, infatti, l’attitudine ostativa alla partecipazione alla gara di detti provvedimenti-interdittivi viene ricondotta al contegno omissivo ascritto all’A.T.I. ricorrente e sussunto dalla stazione appaltante nell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d. lgs. n. 50 del 2016, che, analogamente all’art. 57, par. 4, lett. h) della direttiva 2014/24/UE, riferisce la potestas discrezionale di esclusione attribuita alla stazione appaltante all’ipotesi che l’operatore economico presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere, identificate dalla giurisprudenza anche con la omissione o la incompletezza (reticenza) delle informazioni fornite, quante volte la informazione omessa o resa in modo parziale o incompleto attribuisce al tenore della dichiarazione un senso diverso.
Il detto obbligo dichiarativo – che, in quanto espressione dei canoni fondamentali di buona fede e correttezza, è assistito da una espressa sanctio iuris – risulta circoscritto a latere oggettivo, onde selezionare le informazioni in abstracto suscettibili di arrecare una propria utilitas all’azione della Amministrazione e, dunque, esigibili dal partecipante alla gara; a latere soggettivo, in guisa da puntualmente individuare il contegno ragionevolmente esigibile in capo all’operatore che partecipa alla gara, pur entro l’elevata soglia di diligenza richiesta dall’art. 1176, comma 2 c. c., oltre la quale è da riconoscersi la scusabilità della condotta ascritta all’operatore economico ed il potere-dovere per la stazione appaltante di consentire ai partecipanti di integrare o di chiarire la documentazione.
Il Collegio, pertanto, con il conforto della più recente giurisprudenza amministrativa e comunitaria, ritiene che, sebbene la determinazione delle cause di esclusione tipicamente contemplate dalla legge e la puntuale individuazione dello spatium temporis di durata della portata inibitoria dei provvedimenti di cui all’art. 80, comma 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 – espressione del fenomeno della c. d. digressione dell’atto in fatto nelle ipotesi previste ex lege – ai provvedimenti-interdittivi amministrativi, salvo che essi rechino una maggiore durata della inibizione a contrarre, può riconoscersi valenza ostativa per un periodo in ogni caso non superiore a tre anni, “decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo” (art. 80, comma 10, d.lgs. 50/16).
Siffatto limite temporale che assiste i provvedimenti-interdittivi deve ritenersi esteso anche alle ipotesi di esclusione facoltativa, quali quelle afferenti agli illeciti anticoncorrenziali, nelle quali il divisamento degli interessi, e la valutazione di “inaffidabilità” (o di carenza dei requisiti di “onorabilità”), ovvero la valutazione di potenziale rilevanza delle informazioni ai fini dell’esercizio della discrezionale potestas di cui all’art. 80, comma 5, d.lgs. 50 del 2016, è effettuata in via generale ed astratta dalla norma ed importa, quindi, il carattere esigibile dell’obbligo dichiarativo relativo ad un dato pienamente percepibile ed intellegibile dall’operatore professionale.
L’individuazione in via speculare del contenuto dell’obbligo dichiarativo dai, in realtà, risulta maggiormente problematica, e deve essere effettuata dalla medesima stazione appaltante attraverso la legge di gara, in relazione all’atipica e residuale clausola di esclusione contemplata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del d. lgs. n. 50 del 2016 (nella formulazione anteriore alle modifiche recate dal d. l. n. 135 del 2018, conv. in l. n. 12 del 2019), norma elastica che – al fine di consentire una valutazione autonoma della fiducia nel soggetto poi chiamato a realizzare i lavori o i servizi pubblici ed in omaggio al principio di proporzionalità – attribuisce alla stazione appaltante un ampio potere discrezionale quanto alla regolazione ed al divisamento degli interessi, e dunque alla disposizione dell’effetto giuridico, peraltro sottesi anche alle condotte enumerate dal legislatore in via meramente esemplificativa.
Avv. Marco Bruno Fornaciari