Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalla commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, D. Lgs. n. 50 del 2016; la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29, D. Lgs. n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine per proporre ricorso principale o incidentale ovvero per motivi aggiunti; sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (1).
Le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, D. Lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (2) (Cons. Stato, A. P., 2 luglio 2020, n. 12).
La sentenza di cui agli estremi dedotti in epigrafe definisce le questioni giuridiche deferite al Collegio in composizione nomofilattica dalla Sezione remittente, investita della cognizione sul ricorso in appello interposto dal ricorrente di primo grado per la riforma della sentenza con la quale il Giudice di prima istanza aveva dichiarato irricevibile l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione della procedura di affidamento in appalto di un servizio, in ragione della proposizione tardiva del ricorso introduttivo, oggetto dell’eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione aggiudicatrice costituita in resistenza (T. A. R. Lazio – Roma, Sez. III Ter, 18 marzo 2019, n. 3552).
Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, invero, l’operatore economico, classificatosi in seconda posizione all’esito del confronto competitivo, articolava distinti motivi di censura avverso l’atto di aggiudicazione della gara, per il quale instava per l’annullamento in sede giurisdizionale, attesa la dedotta violazione dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016, nonché l’illegittimità per eccesso di potere, quali profili di illegittimità rivenienti dalla erronea attribuzione del punteggio all’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, previo l’esperimento della verifica di congruità dell’offerta ex art. 95, comma 10, ultimo alinea del Codice dei contratti pubblici.
Il Collegio, pertanto, in adesione alla richiamata eccezione di irricevibilità formulata dall’Amministrazione resistente, rilevava come la notifica del ricorso sarebbe risultata tardiva in quanto intervenuta in un torno di tempo di molto successivo alla pubblicazione dell’atto di aggiudicazione sul sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione (S. D. A. P. A.) di cui all’art. 55 del D. Lgs. n. 50/2016, quale dies a quo del termine di trenta giorni prescritto dall’art. 120, comma 5 c. p. a. per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento, in quanto indice della compiuta conoscenza dell’esito della gara da parte dell’operatore economico secondo graduato.
Il computo di tale termine, infatti, diversamente dalla prospettazione di parte ricorrente, avrebbe dovuto assumere la notificazione, la comunicazione ovvero la piena conoscenza dell’atto, sebbene non aderenti alle forme di comunicazione previste dall’art. 79, comma 5-bis (“Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni’) del previgente D. Lgs. n. 163/2006, quale dies a quo contemplato, quale principio generale, dall’art. 41, comma 2 c. p. a. per il computo del termine di decadenza prescritto dall’art. 29 c. p. a. per la proposizione dell’azione di annullamento di un provvedimento amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 27 marzo 2018, n. 1902; Cons. Stato, Sez. III, 14 giugno 2017, n. 2925).
Il ricorrente di primo grado interponeva ricorso in appello per la riforma della statuizione del Giudice di prime cure, censurata in ragione della dedotta violazione degli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5 c. p. a., nonché degli artt. 52, 53, e 76 del D. Lgs. n. 50/2016 in punto di regole applicabili alle comunicazioni, accesso agli atti delle procedure di affidamento ed informazione dei candidati e degli offerenti.
La disposizione del Codice dei contratti pubblici da ultimo richiamata statuisce, segnatamente, che le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dallo stesso D. Lgs. n. 50/2016, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione.
L’art. 29 del D. Lgs. n. 50/2016, invero, prescrive la pubblicazione sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente “ e con l’applicazione delle disposizioni di cui D. Lgs. n. 33/2013 in tema di diritto di accesso civico ed obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazione da parte delle P. A., di tutti gli atti del procedimento, che, in tale guisa, avrebbe reso possibile il decorso dei termini collegati agli effetti giudici che assistono la pubblicazione.
Parte appellante deduceva, pertanto, come la tempestiva e compiuta conoscenza, da parte della seconda graduata, della intervenuta aggiudicazione della procedura di affidamento, mediante prelievo e presa visione della determina di aggiudicazione il giorno successivo alla pubblicazione del provvedimento sullo S. D. A. P. A., non risultasse suffragata sul piano probatorio, attesa l’insussistenza di evidenze materiali dell’invio e della ricezione della comunicazione dell’atto di aggiudicazione.
La ricognizione del dato testuale dell’art. 120, comma 5, ultimo alinea c. p. a., peraltro, renderebbe evidente come la mera comunicazione dell’aggiudicazione con il sistema S. D. A. P. A. non possa integrare il dies a quo del decorso del termine di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento, posto che la sola forma di comunicazione ammissibile ai fini processuali dovrebbe essere identificata con la trasmissione a mezzo PEC.
Il riferimento della richiamata disposizione ad “ogni altro caso” per l’individuazione del termine iniziale di impugnazione in fattispecie diverse dalla proposizione di un ricorso principale o per motivi aggiunti ovvero dalla impugnazione dei bandi e degli avvisi autonomamente lesivi, dovrebbe essere interpretato, invero, quale cognizione dell’aggiudicazione acquisita dal ricorrente aliunde rispetto alla sua comunicazione, che, nella fattispecie, sarebbe intervenuta, peraltro, con la comunicazione PEC successiva al caricamento della determina di aggiudicazione sul sistema S. D. A. P. A.
D’altra parte, soltanto l’ostensione degli atti di gara – successiva all’accoglimento, da parte della stazione appaltante, dell’istanza di accesso agli atti formulata dalla seconda graduata – avrebbe reso possibile, per lo stesso operatore economico, acquisire esatta cognizione della relativa documentazione – in luogo della mera conoscenza della emanazione dell’aggiudicazione mediante il sistema dinamico di acquisizione – nonché il decorso del termine per la proposizione della censura sul punteggio attribuito all’aggiudicataria.
Costituitesi in giudizio l’Amministrazione aggiudicatrice e l’operatore economico controinteressato, la Sezione, investita della cognizione dei motivi di censura devoluti al grado di appello, deferiva all’Adunanza Plenaria distinte questioni giuridiche, attesi i difformi indirizzi registrati nella giurisprudenza in punto di corretta individuazione del dies a quo nel decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, nonché di configurazione delle informazioni ex art. 76 del D. Lgs. n. 50/2016 – rese ex officio ovvero a richiesta – quale presupposto per la proposizione del solo ricorso per motivi aggiunti ex art. 43 c. p. a. piuttosto che di un ricorso principale ovvero incidentale.
La configurazione, tra le fattispecie contemplate dall’art. 120, comma 5 c. p. a., di distinti modi di conoscenza e momenti di decorrenza del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro – tra i quali annoverare, quali mezzi di conoscenza aliunde, la pubblicazione degli atti di gara ex art. 29 del D. Lgs. n. 50/2016 ovvero le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nella legge speciale di gara ed accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara -, nonché la dilazione temporale del termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione riveniente dalla proposizione di un’istanza di accesso agli atti di gara, integravano ulteriori punti di diritto sui quali la Sezione remittente interrogava il Collegio in composizione nomofilattica (Cons. Stato, Sez. V, ord. 2 aprile 2020, n. 2215).
(1) Il Collegio precisa – in sede di ricognizione delle vigenti disposizioni normative e delle successive novelle legislative intervenute, nonché dei princìpi enunciati in materia dalla Corte di Giustizia UE – come il Codice del processo amministrativo contempli, in punto di decorrenza del termine di impugnazione degli atti amministrativi, distinte tipologie di regole, di ordine generale e di ordine speciale.
L’art. 41, comma 2, prima parte c. p. a., invero, dispone che, qualora sia proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla Pubblica Amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.
D’altra parte, l’art. 120, comma 5 c. p. a. statuisce, in disparte l’impugnazione dei provvedimenti inerenti alle esclusioni ed alle ammissioni degli OE dal confronto competitivo, che il ricorso, principale o incidentale ed i motivi aggiunti, anche diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, ovvero, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8 dello stesso previgente Codice dei contratti pubblici ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.
L’art. 79, comma 1 dell’abrogato Codice dei contratti pubblici prescriveva, segnatamente, che le stazioni appaltanti informassero tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni assunte riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto ovvero all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale fosse stata indetta una gara, ovvero di riavviare una procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.
Nell’ipotesi di impugnazione dei bandi e degli avvisi mediante i quali si indice una gara, recanti una portata autonomamente lesiva, il dies a quo nel decorso del termine di decadenza prescritto per la proposizione del ricorso principale o incidentale ovvero del ricorso per motivi aggiunti deve essere individuato dalla pubblicazione sulla GURI di cui allo stesso D. Lgs. n. 163/2006, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.
Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’art. 42 c. p. a. (art. 120, comma 5 c. p. a.).
La ricognizione della giurisprudenza intervenuta sulla norma recata dall’art. 120, comma 5 c. p. a. nel vigore dell’art. 245 di cui all’abrogato D. Lgs. n. 163/2006 – come novellato dal D. Lgs. n. 53/2010, in attuazione della Direttiva 2007/66/CE e dell’art. 44 della Legge delega n. 88/2009, mediante l’introduzione del termine di trenta giorni per proporre il ricorso giurisdizionale (cfr. artt. 245, comma 2-quiquies, lett. a) e 11), D. Lgs. n. 163/2006) – rende evidente la ratio legis composita sottesa alla disposizione processuale.
Nel torno di tempo anteriore al varo del Codice del processo amministrativo, invero, la giurisprudenza intervenuta in tema di ammissibilità dell’esperimento, anche nella materia degli appalti pubblici, del ricorso al T. A. R. ovvero del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica entro i rispettivi ed ordinari termini di decadenza di sessanta giorni (art. 21, L. n. 1034/1971) o di centoventi giorni (art. 9, D. P. R. n. 1199/1971), aveva affermato come, anche in tali fattispecie, la decorrenza del termine di impugnazione risultasse governata dai princìpi generali di diritto processuale.
La comunicazione del provvedimento di aggiudicazione ovvero la cognizione della sua portata lesiva, pertanto, avrebbe importato l’onere, in capo all’operatore economico interessato, della immediata impugnazione dell’atto lesivo entro i prescritti termini, senza che potesse assumere rilievo il discrimen tra i vizi desumibili dall’atto comunicato e gli altri vizi percepibili aliunde ed in disparte la possibilità di proporre motivi aggiunti in ragione della conoscenza degli atti impugnati e degli eventuali loro profili di illegittimità (Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3298; Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 1996, n. 381; Cons. Stato, Sez. V, 4 ottobre 1994, n. 1120; C. G. A. R. S. Sez. Giur., 20 aprile 1998, n. 261).
Con il varo successivo del Codice del processo amministrativo, peraltro, i conditores avrebbero escluso l’ammissibilità della proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ex art. 8 s. del D. P. R. n. 1199/1971, mediante l’introduzione della disposizione innovativa di cui all’art. 120, comma 1 c. p. a., avrebbero confermato la dimidiazione del termine per proporre ricorso avverso gli atti delle procedure di affidamento, già prescritta dall’art. 8, comma 1, lett. c) del D. Lgs. n. 53/2010, ed avrebbero conferito maggiore rilevanza alla pubblicazione degli atti a mente dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (art. 120, comma 5 c. p. a.).
La disposizione processuale da ultimo richiamata, in quanto informata al principio di effettività della tutela giurisdizionale assicurata agli operatori economici interessati, ha individuato il dies a quo del decorso del termine di decadenza ex art. 120, comma 5 c. p. a. in una “data oggettivamente riscontrabile”, identificata nei formali adempimenti informativi già prescritti per l’Amministrazione aggiudicatrice dall’abrogato art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 – in uno alla disciplina dello stand still processuale di cui all’art. 11, comma 10 del previgente D. Lgs. n. 163/2006 ovvero di cui all’art. 32, comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 -, nonché alla stregua del criterio della normale diligenza nella conoscenza degli atti di gara richiesta allo stesso operatore economico che intenda proporre ricorso.
Sarebbe risultata esclusa, pertanto, la necessità di proporre ricorsi c. d. al buio, in disparte la proposizione di un ricorso per motivi aggiunti, nei giudizi inerenti alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, atteso che, ai fini della determinazione della “data oggettivamente riscontrabile” quale dies a quo del termine di decadenza ex art. 120, comma 5 c. p. a., avrebbero assunto rilievo dirimente le informazioni ovvero le pubblicazioni curate dall’Amministrazione aggiudicatrice, in disparte il rilievo della conoscenza dell’atto “in ogni altro caso”.
La giurisprudenza intervenuta in tema nel vigore del previgente art. 245 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’immutato art. 120, comma 5 c. p. a., pertanto, aveva individuato il dies a quo del termine di decadenza di cui alla richiamata disposizione processuale nella comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (“Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni”) – quale richiamato dal Codice di rito – che risultasse completa ed esaustiva, in quanto recante l’esposizione delle ragioni di preferenza per l’offerta dell’aggiudicatario.
L’esigenza di coordinamento tra il Codice di rito ed il c. d. primo Codice avrebbe conferito rilievo centrale all’art. 79, comma 5-quater, quale introdotto dall’art. 2 del D. Lgs. n. 53/2010, che prescriveva il termine di dieci giorni dall’invio della comunicazione ex art. 79, comma 1 del D. Lgs. n. 163/2006 per l’istanza di ostensione, mediante visione ed estrazione di copia, degli atti del procedimento in cui fossero stati adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione, senza la necessità di instare in forma scritta ed in disparte i provvedimenti di esclusione o di differimento dell’accesso adottati dall’Amministrazione aggiudicatrice, giusta l’art. 13 dello stesso primo Codice (“Accesso agli atti e divieti di divulgazione”).
La comunicazione dell’aggiudicazione ex art. 79, commi 1 e 5 del D. Lgs. n. 163/2006 che non consentisse di acquisire in termini oggettivi la piena conoscenza dell’atto e di evincere i suoi eventuali profili di illegittimità, pertanto, avrebbe reso necessario incrementare il termine di trenta giorni, prescritto dall’art. 120, comma 5 c. p. a. per l’impugnazione del provvedimento, di un numero di giorni – pari a dieci nel massimo – ritenuto idoneo alla esatta e compiuta cognizione da parte degli operatori economici offerenti (Cons. Stato, Sez. III, 28 agosto 2014, n. 4432; Sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; Sez. III, 3 luglio 2017, n. 3253; Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 851; Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 864).
L’illegittimo diniego opposto dall’Amministrazione aggiudicatrice all’esercizio del diritto di accesso da parte di un operatore economico offerente ovvero l’assunzione di comportamenti dilatori da parte della Stazione appaltante, peraltro, avrebbero importato il decorso del termine per l’impugnazione ex art. 120, comma 5 c. p. a. a partire dalla data in cui l’accesso fosse risultato effettivamente consentito (Cons. Stato, sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308; sez. III, 3 marzo 2016, n. 1143; sez. V, 7 settembre 2015, n. 4144; sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; sez. V, 13 marzo 2014, n. 1250).
L’assenza di una comunicazione completa ed esaustiva dell’aggiudicazione, in quanto recante la mera informazione dell’aggiudicazione ed il solo nominativo dell’aggiudicatario, avrebbe richiesto la necessaria considerazione dell’esigenza per l’interessato di conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario e, in generale, gli atti della procedura di affidamento, onde poterne esaminare in termini compiuti il contenuto e la sussistenza di eventuali vizi di legittimità (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2017, n. 3675; Sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953; Sez. V, 13 febbraio 2017, n. 592; Sez. V, 26 novembre 2016, n. 4916; Sez. V, 3 febbraio 2016, n. 408; Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 8 giugno 2017, n. 274).
Il dato testuale dell’art. 120, comma 5 c. p. a., rimasto immutato anche successivamente al varo del nuovo Codice dei contratti pubblici, peraltro, avrebbe posto le questioni interpretative inerenti al persistente riferimento della disposizione processuale all’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, sebbene l’integrale abrogazione del c. d. primo Codice disposta con l’art. 217 del D. Lgs. n. 50/2016, nonché alla disciplina recata dagli artt. 29 e 76 del c. d. secondo Codice in tema di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, difforme dalla norma previgente, che assolveva, altresì, alla delimitazione della portata applicativa dell’art. 120, comma 5 c. p. a. in punto di individuazione del dies a quo per l’impugnazione delle molteplici tipologie degli atti di gara.
La giurisprudenza, pertanto, aveva dato continuità ai richiamati orientamenti registrati nella giurisprudenza anche successivamente al varo del nuovo Codice dei contratti pubblici, sebbene il mancato coordinamento con il Codice del processo amministrativo ed il mutamento della disciplina sull’accesso agli atti delle procedure di affidamento, atteso che il richiamo dell’art. 120, comma 5 c. p. a. all’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 avrebbe dovuto essere inteso quale riferito ai formali adempimenti informativi di cui all’art. 76 del D. Lgs. n. 50/2016.
I criteri di interpretazione sistematica, inoltre, avrebbero importato il computo in quindici giorni – quale termine prescritto dal vigente art. 76, comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016 per la comunicazione, su istanza dell’interessato, delle ragioni dell’aggiudicazione – della dilazione temporale nel decorso del termine di decadenza ex art. 120, comma 5 c. p. a., in luogo dell’intervallo di dieci giorni contemplato dall’art. 79, comma 5-quater dell’abrogato D. Lgs. n. 163/2006 nelle ipotesi di accesso informale ai documenti di gara, attualmente privo di disciplina positiva (Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251; Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2019, n. 5717; Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).
La giurisprudenza, inoltre, analogamente a quanto affermato in sede di interpretazione dell’art. 120, comma 5 c. p. a. e nel periodo di vigenza dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, aveva individuato il dies q auo del decorso del termine di decadenza per proporre ricorso ex art. 120, comma 5 c. p. a. nella compiuta conoscenza, da parte dell’interessato, degli atti di gara quante volte la compiuta ed immediata conoscenza ne fosse risultata impedita dal diniego opposto dall’Amministrazione aggiudicatrice all’istanza ostensiva presentata da un operatore economico che avesse preso parte al confronto competitivo ovvero da un comportamento dilatorio della stessa P. A. (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).
Secondo un difforme indirizzo pretorio, peraltro, il richiamo dell’art. 120, comma 5 c. p. a. all’art, 79 del D. Lgs. n. 163/2006 avrebbe perso rilievo in ragione della intervenuta abrogazione del c. d. primo Codice mediante l’art. 217 del D. Lgs. n. 50/2016, sì che il decorso del termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione prenderebbe avvio dalla ricezione della sua comunicazione agli operatori economici che abbiano partecipato al confronto competitivo ovvero, in mancanza, dalla conoscenza dell’aggiudicazione da questi comunque acquisita aliunde.
La cognizione dei vizi dell’aggiudicazione acquisita successivamente alla comunicazione ex art. 76 del D. Lgs. n. 50/2016, pertanto, consentirebbe la sola proposizione di un ricorso per motivi aggiunti ex art. 43 c. p. a., atteso che il discrimen tra i vizi desumibili dall’atto comunicato, per il quale il dies a quo decorrerebbe dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e gli altri vizi percepibili aliunde, per i quali il dies a quo decorrerebbe dal momento dell’effettiva conoscenza, avrebbe perso rilevanza, sebbene già basata sull’art. 120, comma 5 c. p. a. e sull’art. 79 del c. d. primo codice (Cons. Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7384; Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 856; Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 143).
Il Collegio, rilevato come la pacifica giurisprudenza della Corte di Giustizia UE abbia affermato l’obbligo di ogni singolo Stato membro di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, sì da consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi, precisa come le incongruenze riscontrate tra l’art. 76 del D. Lgs. n. 50/2016 e l’art. 120, comma 5 c. p. a. rinvengano ragione nel mancato coordinamento necessario della disposizione processuale con il c. d. secondo Codice, recante una disciplina dei formali adempimenti informativi che insistono in capo all’Amministrazione aggiudicatrice difforme rispetto al disposto del previgente art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006.
I conditores del 2016, invero, non hanno inteso modificare la regola speciale di cui all’art. 120, comma 5 c. p. a. – rimasto immutato nel suo richiamo all’art. 79 dell’abrogato D. Lgs. n. 163/2006 – che, ai fini della individuazione del dies a quo del decorso del termine di decadenza per proporre ricorso avverso i provvedimenti di aggiudicazione, conferisce tuttora rilievo, quale “data oggettivamente riscontrabile”, ai formali adempimenti informativi che gravano sulla Amministrazione aggiudicatrice, nonché all’osservanza della regola della ordinaria diligenza nella conoscenza degli atti della gara da parte dello stesso offerente che intenda proporre ricorso.
Il Collegio, inoltre, precisa come la mancata riproduzione nel c. d. secondo Codice di specifiche disposizioni sull’accesso informale agli atti delle procedure di affidamento – già contemplato dall’art. 79, comma 5-quater del previgente D. Lgs. n. 163/2006, ma privo di positiva disciplina nel c. d. secondo Codice – importi la necessaria applicazione, successivamente alla intervenuta abrogazione ex art. 217 del D. Lgs. n. 50/2016 delle disposizioni speciali di cui all’art. 79, comma 5-quater, delle disposizioni generali in tema di accesso informale di cui all’art. 5 del D. P. R. n. 184/2006, al fine del corretto computo della dilazione nel decorso del termine di decadenza prescritto dall’art. 120, comma 5 c. p. a. (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540).
Il Collegio, ritenuto che la pubblicazione degli atti della procedura di affidamento e dei relativi allegati importi la conoscenza legale degli stessi provvedimenti in capo all’offerente che intenda proporre ricorso avverso gli atti della gara – sul quale insiste, pertanto, l’onere di consultazione del “profilo del committente” (art. 29, comma 1, ultimo alinea, D. Lgs. n. 50/2016) – rileva come la “data oggettivamente riscontrabile” permanga il criterio per individuare, nel computo del termine di decadenza ex art. 120, comma 5 c. p. a., il dies a quo, giusta l’immutato dato testuale della disposizione processuale, nonché gli artt. 29, comma 1 e 76 del D. Lgs. n. 50/2016 e l’art. 5 del D. P. R. n. 184/2006.
La compiuta osservanza delle disposizioni inerenti ai formali adempimenti relativi alla informazione ed alla pubblicazione degli atti delle procedure di affidamento, nonché all’esercizio del diritto di accesso ex art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016 da parte dell’operatore economico interessato – mediante una richiesta scritta, assistita dal termine massimo di quindici giorni per il riscontro, da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, all’istanza di ostensione (art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016) – permane, dunque, il solo criterio per la corretta individuazione del dies a quo nel computo del termine di decadenza di cui all’art. 120, comma 5 c. p. a.
La prospettata ricostruzione ermeneutica rinviene corrispondenza nell’art. 2-quater della Direttiva 89/665/CEE, a mente del quale il termine per la proposizione del ricorso, stabilito dal legislatore nazionale, inizia “a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice è stata inviata al partecipante alla gara, accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti’, nonché nella successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
La Corte internazionale, invero, ha statuito come soltanto l’avvenuta conoscenza o la conoscibilità della pretesa violazione da parte del ricorrente integri il dies a quo nel computo dei termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento (CGUE, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18; CGUE, Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13).
D’altronde, l’ammissibilità della proposizione di un ricorso per motivi aggiunti ex art. 43 c. p. a., successivamente alla proposizione nei termini di un ricorso iniziale avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico, non costituisce un’alternativa valida nei termini della necessaria effettività della tutela giurisdizionale che deve essere riconosciuta agli operatori economici che abbiano preso parte al confronto competitivo.
In tali ipotesi, infatti, la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico potrebbe essere impugnata dagli offerenti soltanto in abstracto, senza l’attuale cognizione dei motivi di censura che possano essere articolati nei motivi di ricorso in quanto ragione di illegittimità del provvedimento adottato dall’Amministrazione (CGUE, Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13).
Il Collegio, pertanto, enuncia i princìpi di diritto richiamati in epigrafe, in guisa conforme alle “esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici”, quali sottolineate dall’ordinanza di rimessione ed in quanto valutate in sede di redazione legislativa dell’abrogato art. 245 del D. Lgs. n. 163/2006 – come modificato dal successivo D. Lgs. n. 53/2010 – e dell’art. 120, commi 1 e 5 c. p. a.
Soltanto l’osservanza dei formali adempimenti in punto di pubblicità e di trasparenza ex artt. 29 e 76 del D. Lgs. n. 50/2016 che insistono in capo all’Amministrazione aggiudicatrice, in disparte la diligenza richiesta agli operatori economici nella consultazione del “profilo del committente” (art. 29, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016) e nell’esperimento dell’accesso informale agli atti della procedura di affidamento (art. 5, D. P. R. n. 184/2006), può assicurare la implementazione della richiamata ratio legis sottesa alle disposizioni del Codice dei Contratti pubblici e del Codice del processo amministrativo.
Il Collegio, da ultimo, ritiene come anche l’esigenza di proporre un ricorso che intervenga successivamente alla acquisizione della conoscenza dei contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese dallo stesso operatore economico in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 95, comma 10 del D. Lgs. n. 50/2016, importi l’applicazione del principio della piena conoscenza ovvero della piena conoscibilità nella individuazione del dies a quo del termine di decadenza prescritto dall’art. 120, comma 5 c. p. a., attesa la rilevanza assunta dal tempo necessario per accedere alla documentazione prodotta dall’aggiudicatario (art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50/2016).
Anche in tali fattispecie, pertanto, il termine di impugnazione ex art. 120, comma 5 c. p. a inizia a decorrere a partire dalla compiuta conoscenza del contenuto degli atti della gara, senza la necessità di proporre un ricorso c. d. al buio – ovvero in abstracto nella terminologia adottata nelle pronunce rese in tema dalla Corte di Giustizia UE -, possibile oggetto ex se di una declaratoria di inammissibilità, in ragione della violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, enucleata nell’art. 40, comma 1, lett. d) c. p. a., e necessariamente seguito, in tesi, dalla proposizione di un ricorso per motivi aggiunti ex art. 43 c. p. a.
Avv. Marco Bruno Fornaciari