La trattazione prioritaria del ricorso-incidentale opera al di fuori del settore dei contratti pubblici, in quanto tornano ad applicarsi i soli princìpi processuali interni. In particolare, nelle procedure concorsuali la legittimazione ad agire risulta dalla partecipazione alla procedura stessa. Se la parte che ha proposto ricorso non ha i requisiti di partecipazione è priva anche della legittimazione ad agire (1) Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2020, n. 4165).
La sentenza di cui agli estremi dedotti in epigrafe definisce il ricorso in appello interposto dal ricorrente di primo grado per la riforma della pronuncia con la quale il Giudice di prime cure, sulla scorta delle più recenti acquisizioni della Corte di Giustizia UE, aveva accolto, ad un tempo, l’impugnazione, da parte del ricorrente principale, del provvedimento recante la nomina dei componenti il nucleo di valutazione dell’Ateneo resistente, nonché il ricorso-incidentale del controinteressato in uno al successivo ricorso-incidentale per motivi aggiunti (cfr.CGUE, Grande Chambre, 5 aprile 2016, C-689-13, Puligienica;Id., Sez. X, C-100.12, Fastweb) (T. A. R. Puglia – Bari, Sez. I, 7 novembre 2019, n. 1465).
La designazione, mediante l’avversato decreto rettorale, del controinteressato quale componente esterno dell’organo, in quanto utilmente classificatosi in graduatoria all’esito della procedura pubblica a tal fine indetta dall’Amministrazione resistente, sarebbe risultata illegittima, invero, in ragione della precedente attività professionale svolta dallo stesso candidato in favore dell’Università, nelle funzioni di portavoce del Rettore, sebbene le intervenute dimissioni dalla funzione.
La violazione dell’art. 2, comma 1, punto IV dell’avviso pubblico – che enunciava, quale requisito di ammissione dei candidati alla procedura di selezione, l’assenza dello svolgimento non episodico di attività professionale in favore o contro l’Amministrazione – non avrebbe esaurito, peraltro, i profili di illegittimità del provvedimento gravato, asseritamente identificati, altresì, nel rapporto di parentela del controinteressato con un funzionario di categoria EP nel ruolo organico dello stesso Ateneo.
Il ricorrente principale censurava, inoltre, la posizione del candidato controinteressato classificatosi ex aequo in graduatoria, in ragione della dedotta carenza in suo capo di un requisito per la partecipazione, individuato nella qualificazione quale “organo di governo” del collegio dei revisori dei conti, del quale il medesimo concorrente controinteressato, successivamente costituitosi in giudizio, era attualmente componente in attesa della nomina del nuovo organo di controllo.
Costituitasi in resistenza l’Amministrazione intimata, il controinteressato risultato selezionato tra i componenti del nucleo di valutazione – eccepita in via preliminare l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso principale – proponeva ricorso-incidentale, con il quale censurava l’illegittimità dello stesso decreto rettorale, nonché del verbale della successiva seduta del Senato Accademico, in ragione della mancata esclusione dalla procedura di selezione del ricorrente principale, in quanto titolare di un incarico professionale di lavoro autonomo in favore dell’Amministrazione resistente.
Il Collegio, pertanto, rinviava la causa, attesa la ritenuta necessità di attendere all’esame contestuale del ricorso principale, nonché del ricorso-incidentale escludente, in adesione alla più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia UE intervenuta nel settore degli appalti pubblici, le cui acquisizioni, peraltro, recherebbero un principio generale in tema di procedure comparative, tra le quali certamente sussumere la fattispecie oggetto di giudizio.
La Corte internazionale, invero, ha statuito che il diritto dei partecipanti ad una gara ad una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni importa il necessario scrutinio nel merito, da parte del giudice investito della controversia, delle domande in tesi formulate dagli stessi operatori economici, quante volte per mezzo di un ricorso-incidentale l’aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l’offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l’impugnazione proposta dallo stesso (CGUE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb).
La Direttiva 89/665/CEE (c. d. Direttiva Ricorsi), pertanto, deve essere interpretata nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione Europea in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente (CGUE, Grande Chambre, 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica).
Il Collegio, ritenuta infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale per difetto di giurisdizione opposta dal controinteressato, nonché ricorrente incidentale, richiama la sentenza Puligienica, atteso che, nelle ipotesi considerate dalla giurisprudenza europea, ciascuno degli operatori economici che partecipino alla procedura ad evidenza pubblica può dedurre un interesse legittimo, analogo a quello del ricorrente incidentale, all’esclusione dell’offerta degli altri, in guisa da rendere evidente, per l’Amministrazione aggiudicatrice, l’assenza di un’offerta regolare tra quelle pervenute e l’eventuale esercizio del potere di annullamento ex officio della procedura selettiva (art. 21-nonies L. n. 241/1990) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593).
La Sezione, pertanto, ritenuto fondato il ricorso-incidentale ed esaminava in via prioritaria le eccezioni di inammissibilità del ricorso principale, che venivano respinte, ed, in accoglimento dei motivi di censura articolati nel ricorso principale, contestava anche nei confronti del controinteressato, nonché ricorrente incidentale, la violazione della medesima disposizione “chiave” in punto di determinazione dei requisiti di partecipazione alla selezione e di designazione dei componenti il nucleo di valutazione, la cui mancata osservanza era stata già ascritta al ricorrente principale.
Il controinteressato, nonché ricorrente incidentale, pertanto, interponeva ricorso in appello per la riforma della statuizione del Giudice di prime cure, in ragione della erronea applicazione delle regole europee in tema di rapporto tra ricorso-incidentale e ricorso principale anche al di fuori del perimetro di applicazione del settore dei contratti pubblici.
Secondo la prospettazione di parte appellante, invero, la fondatezza del ricorso-incidentale, quale ritenuta dal Giudice di prima istanza, avrebbe importato la necessaria declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di interesse.
Il ricorrente principale di primo grado non si costituiva, diversamente dal controinteressato non risultato selezionato tra i componenti del nucleo di valutazione all’esito della procedura selettiva, che deduceva l’interesse al rigetto del gravame, attese le concrete utilità conseguite successivamente alla sentenza impugnata ed in ragione della propria iniziale posizione in graduatoria.
(1) La Sezione rileva come, nelle procedure concorsuali, la mera partecipazione alla stessa selezione pubblica invera la legittimazione ad agire delle parti resistenti, nonché dei controinteressati ad un ricorso che involga le rispettive situazioni giuridiche soggettive, atteso il riconoscimento in capo agli stessi concorrenti dell’interesse a ricorrere ex art. 39, comma 1 c. p. a. ed art. 100 c. p. c., a mezzo di ricorso-incidentale, in dipendenza della domanda proposta in via principale, giusta l’art. 42, comma 1 c. p. a.
Soltanto la titolarità di una posizione giuridica soggettiva differenziata e qualificata e la sussistenza dell’interesse ad agire, invero, possono conferire al soggetto ricorrente la necessaria legittimazione ad agire e, segnatamente, ad instare per l’annullamento giurisdizionale di un atto o di un provvedimento della P. A. (art. 29 c. p. a.), in ragione di una lesione concreta, immediata ed attuale riveniente nella propria sfera giuridica soggettiva dall’attività della stessa Amministrazione.
La richiamata giurisprudenza europea, pertanto, ha ritenuto necessaria, nel solo settore dei contratti pubblici, la trattazione anche del ricorso principale quante volte venga proposto successivamente un ricorso-incidentale con valenza escludente, onde assicurare la dovuta osservanza al canone della parità di trattamento tra gli operatori economici, nonché la tutela effettiva delle norme in tema di concorrenza per il mercato.
La regola, enunciata con riferimento alle procedure evidenziali a cui partecipino due soli operatori economici, è stata estesa dalla successiva giurisprudenza europea anche alle fattispecie in cui molteplici operatori economici prendano parte al confronto competitivo, attesa l’irrilevanza del numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e del numero di ricorrenti ai fini dell’applicazione dei princìpi enucleati nelle sentenze Fastweb e Puligienica (cfr. CGUE, Sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18, Lombardi S. r. l.).
La peculiare natura e la particolare rilevanza per la garanzia delle libertà europee di circolazione assunte dalla materia della concorrenza, attribuita alla competenza europea in ragione della necessaria imposizione di regole sostanziali e procedimentali per assicurarne la tutela effettiva, importano, pertanto, la deroga – mediante l’enunciazione, nella richiamata giurisprudenza sovranazionale, delle modalità di esame dei ricorsi proposti ed attraverso la conformazione degli istituti processuali – al principio generale in virtù del quale la definizione delle regole processuali viene demandata all’autonomia dei singoli Stati membri.
D’altra parte, il principio di diritto richiamato in epigrafe rinviene corrispondenza nella precedente giurisprudenza del Collegio in composizione nomofilattica, che ha precisato come la carenza dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente ad una gara che ricorra in sede giurisdizionale osti al riconoscimento in capo a questi della legittimazione ad agire ex art. 39, comma 1 c. p. a. ed art. 100 c. p. c.
L’intervento nel procedimento selettivo, infatti, integra la situazione legittimante al ricorso e sottende una qualificazione in termini normativi, che postula il positivo esito dello scrutinio inerente alla ritualità dell’ammissione dello stesso soggetto ricorrente alla procedura selettiva (cfr. Cons. Stato, A. P., 7 aprile 2011, n. 4).
Il principio da ultimo richiamato – enucleato con riferimento al settore dei contratti pubblici prima dei successivi arresti giurisprudenziali, ma applicabile a molteplici e distinte fattispecie – rende necessario, invero, l’esame prioritario del ricorso-incidentale escludente, il cui accoglimento importa la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale in ragione del venir meno della legittimazione ad agire del ricorrente principale (art. 39, comma 1 c. p. a. ed art. 100 c. p. c.).
Il Collegio, pertanto, conferma la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto fondato il ricorso-incidentale – la cui statuizione non risulta, peraltro, oggetto di contestazione tra i motivi devoluti al grado di appello – e, al contempo, censura la stessa pronuncia del Giudice di prima istanza nella parte in cui ha esaminato e ritenuto fondato anche il ricorso principale in luogo della declaratoria di inammissibilità per difetto di legittimazione ad agire dello stesso ricorrente principale.
Avv. Marco Bruno Fornaciari