E’ incostituzionale per violazione dell’art. 117, secondo comma lettera e) della Costituzione, l’art. 10, comma 4, della Legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla L. R. 38/2007) che prevede la riserva-di-partecipazione fino al 50 per cento negli appalti per le micro, piccole e medie imprese con sede legale ed operativa nel territorio della Regione (1) (Corte cost., 27 maggio 2020, n. 98).
La sentenza dedotta in rassegna definisce la q. l. c., proposta in via principale (art. 127, comma 1 Cost.), della norma di cui alla richiamata disposizione di legge regionale, recante per oggetto la disciplina delle modalità di svolgimento delle indagini di mercato, nonché di costituzione e di gestione degli elenchi degli operatori economici da consultare nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) e c-bis) del D. Lgs. n. 50/2016, ovvero di importo inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 dello stesso Codice dei contratti pubblici, in applicazione delle Linee guida approvate dall’ANAC (cfr. ANAC, Delibera 26 ottobre 2016, n. 1097) (art. 8 L. R. n. 18/2019).
La norma regionale censurata, invero, statuiva che, in considerazione dell’interesse meramente locale assunto, in tesi, dalle prestazioni oggetto di commessa pubblica, le stazioni appaltanti avrebbero potuto prevedere una riserva-di-partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici alle micro, piccole e medie imprese (MPMI), con sede legale ed operativa nel territorio regionale, per una quota non superiore al cinquanta per cento delle manifestazioni di interesse pervenute, la cui presenza tra gli operatori economici da consultare sarebbe stata assicurata mediante l’espletamento della selezione attraverso sistemi informatizzati (art. 10, comma 4, L. R. n. 18/2019).
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la norma di cui alla richiamata disposizione di legge regionale sarebbe risultata illegittima in ragione della violazione dell’art. 117, comma 2, lett. e) Cost., che attribuisce allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza e che assume quali parametri di costituzionalità interposti l’art. 30, comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale le stazioni appaltanti – nell’affidamento degli appalti e delle concessioni – osservano i princìpi di libera concorrenza e di non discriminazione, nonché l’art. 36 dello stesso Codice dei contratti pubblici (cfr. Corte cost. 28 maggio 2010, n. 186; Id., 30 luglio 2008, n. 320; Id., 23 novembre 2007, n. 401).
L’osservanza del principio di rotazione, prescritta dalla disposizione del D. Lgs. n. 50/2016 da ultimo richiamata nella fase di affidamento ed esecuzione degli appalti sotto soglia comunitaria, è intesa, invero, ad assicurare il favor partecipationis delle MPMI al confronto competitivo mediante l’espletamento delle procedure di selezione attraverso la consultazione degli elenchi degli operatori economici ovvero attraverso lo svolgimento di indagini di mercato, senza alcuna discriminazione tra le imprese in ragione della localizzazione territoriale.
L’esistenza di una sede anche soltanto operativa nel territorio regionale, contemplata dalla disposizione di legge regionale censurata quale requisito di accesso alle procedure negoziate di affidamento degli appalti pubblici sotto soglia comunitaria, d’altronde, non avrebbe potuto ovviare ai profili di illegittimità costituzionale della norma, che prevede una riserva-di-partecipazione per le MPMI regionali, suscettibile di determinare una indebita restrizione del mercato conseguente alla pretermissione degli operatori economici alla stregua del criterio territoriale.
La limitazione della concorrenza conseguente all’applicazione della norma di legge regionale censurata – che contemplava, quale requisito generalizzato, l’esistenza di una sede operativa dell’operatore economico in prossimità del luogo di esecuzione della commessa pubblica – non avrebbe sotteso, infatti, alcuna ragione diversa dalla impropria attribuzione di una posizione di privilegio alle imprese del territorio, onde favorire l’economia regionale, piuttosto che la necessità di assicurare, mediante una riserva-di-partecipazione al confronto competitivo, particolari modalità di esecuzione della specifica prestazione oggetto di affidamento.
La Regione, peraltro, deduceva come la difficoltà riscontrata nella individuazione delle modalità utili alla ottimizzazione dell’elevato numero di soggetti da invitare alle procedure negoziate di affidamento di lavori ex art 36, comma 2, lett. c) e c-bis) del D. Lgs. n. 50/2016, in ragione delle manifestazioni di interesse pervenute alla stazione appaltante, rendesse necessaria la previsione di una riserva-di-partecipazione al confronto competitivo, in guisa da contemperare il principio di libera concorrenza e di non discriminazione con il favor partecipationis delle MPMI (art. 30, commi 1 e 2, D. Lgs. n. 50/2016), attesa, inoltre, la contestazione del criterio del sorteggio da parte degli operatori economici (cfr. art. 10, comma 2, L. R. n. 18/2019).
La riserva-di-partecipazione di cui all’art. 10, comma 4 della L. R. n. 18/2019 sarebbe risultata integrativa rispetto alla quota minima prevista dall’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016, onde preservare l’effettiva partecipazione delle MPMI – altrimenti compromessa dalla casualità del sorteggio – e non avrebbe importato alcuna incidenza sulle modalità di espletamento delle procedure di affidamento degli appalti sotto soglia comunitaria, contemplate dalla stessa norma del Codice dei contratti pubblici, ovvero sul contingente minimo di partecipanti ivi previsto.
L’osservanza della richiamata norma del Codice dei contratti pubblici, peraltro, sarebbe risultata assicurata dalla stessa L. R. n. 18/2019, che all’art. 10, comma 1 statuisce che le stazioni appaltanti, quando procedono mediante indagine di mercato ed il ricorso al Sistema telematico di acquisti della Regione Toscana (START), individuano, nella determina a contrarre, il numero degli operatori economici da consultare, nel rispetto dei limiti minimi prescritti dall’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016 (art. 10, commi 1 e 3, L. R. n. 18/2019).
(1) La riserva-di-partecipazione alle procedure di affidamento di importo inferiore alle soglie comunitarie (artt. 35 e 36, D. Lgs. n. 50/2016) – la cui previsione veniva resa possibile per le stazioni appaltanti della Regione Toscana dal disposto dell’art. 10, comma 4 della L. R. n. 18/2019 – non configurava un requisito di accesso alle procedure negoziate ex art. 63 dello stesso Codice dei contratti pubblici in ambito regionale, atteso che il parametro del cinquanta per cento delle imprese invitate al confronto competitivo, quale limite alla selezione territoriale degli operatori economici, impediva una esclusione a priori delle imprese non regionali dalla partecipazione al confronto competitivo.
La ricognizione del dato testuale della norma regionale censurata e l’assenza di diverse ragioni logiche, peraltro, non consentivano di configurare l’esistenza di una sede legale ovvero di una sede operativa dell’operatore economico nel territorio regionale quali requisiti contemplati in via meramente alternativa per la partecipazione alle procedure di affidamento in ambito regionale, di guisa che la riserva-di-partecipazione di cui all’art. 10, comma 4 della L. R. n. 18/2019 avrebbe consentito alle stazioni appaltanti di escludere dal confronto competitivo le MPMI dotate di una sola di tali sedi nel territorio regionale.
L’oggetto della norma regionale censurata, inoltre, si collocava nella fase delle procedure negoziate di affidamento degli appalti sotto soglia comunitaria ex art. 36, comma 2, lett. c) e c-bis) del D. Lgs. n. 50/2016 in cui la stazione appaltante – successivamente allo svolgimento della consultazione degli operatori economici – invita le imprese a presentare le proprie offerte e, secondo l’art. 10, comma 4 della L. R. n. 18/2019, avrebbe potuto richiedere, nella documentazione di gara, la necessaria provenienza delle stesse – nel limite del cinquanta per cento del totale – da MPMI regionali, altrimenti escluse dal confronto competitivo a favore di operatori economici maggiormente qualificati alla stregua dei richiamati criteri generali, in disparte la localizzazione territoriale.
La norma regionale censurata, pertanto, risultava illegittima in quanto recante una disciplina delle procedure di selezione, nonché dei criteri di aggiudicazione, difforme rispetto ai parametri di costituzionalità interposti di cui agli artt. 30, comma 1 e 36, commi 1 e 2 del D. Lgs. n. 50/2016, le cui disposizioni – anche nelle fattispecie di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie e senza che rilevi l’espletamento di una procedura aperta ovvero negoziata – costituiscono esercizio della competenza legislativa esclusiva, che il richiamato art. 117, comma 2, lett. e) Cost. attribuisce allo Stato in tema di tutela della concorrenza (cfr., da ultimo, Corte cost., 14 dicembre 2016, n. 263; Id., 1 agosto 2008, n. 322).
La riserva-di-partecipazione alle procedure negoziate ex art. 36, comma 2, lett. c) e c-bis), prevista dall’art. 10, comma 4 della L. R. n. 18/2019, avrebbe impedito l’espletamento del confronto competitivo secondo le regole della libera concorrenza ed avrebbe alterato la par condicio tra gli operatori economici interessati all’affidamento della commessa pubblica, in quanto contemplava un trattamento di favore per le sole micro, piccole e medie imprese regionali piuttosto che per le MPMI tout court, in guisa difforme, peraltro, dalla giurisprudenza costituzionale, che ha più volte censurato norme regionali di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti pubblici sia in altri ambiti (cfr. Corte cost., 9 febbraio 2011, n. 40; Id., 5 dicembre 2018, n. 221).
Avv. Marco Bruno Fornaciari