Il principio di invarianza della soglia-di-anomalia-dell’-offerta (art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016) ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara; con tale norma la legge intende evitare che, nel caso di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (T. A. R. Sicilia – Catania, Sez. I, 12 dicembre 2019, n. 2980).
Il Collegio, infatti, osserva come l’invarianza della soglia-di-anomalia-dell’-offerta, portata alle sue estreme conseguenze, impedirebbe di fatto – specie in una procedura caratterizzata dall’inversione procedimentale e dal ricalcolo della soglia-di-anomalia-dell’-offerta successivamente al soccorso istruttorio – la valutazione delle censure relative a variazioni intervenute nella fase che precede l’aggiudicazione aventi ad oggetto proprio le stesse, quasi che il legislatore abbia inteso cristallizzare (e quindi rendere insindacabile) ogni attività della stazione appaltante, comprese la contestata attivazione del soccorso istruttorio e la conseguente esclusione, che incidono, nella procedura in questione, sul ricalcolo della soglia-di-anomalia-dell’-offerta.
Secondo i giudici amministrativi, tuttavia, l’art. 95, comma 15 del d.lgs. n. 50 del 2016 è rivolta esclusivamente ad evitare che i procedimenti per gli affidamenti si protraggano eccessivamente e che i provvedimenti di aggiudicazione possano venire “ribaltati” più volte – finanche dopo l’esaurimento della fase preordinata al raggiungimento di un assetto definitivo – così da generare incertezza ed inefficienza, con conseguenti effetti pregiudizievoli per le ditte, per il mercato e per la stessa collettività.
Il detto principio di invarianza della soglia-di-anomalia-dell’-offerta, pertanto, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti ovvero illegittime quante volte venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia-di-anomalia-dell’-offerta, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa ed al “diritto alla giusta aggiudicazione”.
La preclusione del richiesto scrutinio sulla legittimità o meno dell’attivazione del soccorso istruttorio in ragione della soglia-di-anomalia-dell’-offerta significherebbe infatti, specie nella ipotesi di inversione procedimentale ed in difformità anche ai principi costituzionali ed eurounitari, sottrarre al sindacato del G. A. l’azione amministrativa e la sua conformità o meno all’intero complesso delle norme che pertengono ai requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare di appalto.
In tale guisa, inoltre, si precluderebbe ogni forma di tutela ripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria.
Una lettura dell’art. 95, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 informata alla ratio legis che vi è sottesa ed ai richiamati princìpi costituzionali ed eurounitari, pertanto, conduce alla reiezione della eccezione di inammissibilità del ricorso quante volte esso non miri a “variare” la soglia-di-anomalia ed a procedere ad una sua nuova “determinazione”, ma sia teso a dimostrare come, nella procedura in esame, non sussistessero i presupposti per la rideterminazione della soglia-di-anomalia-dell’-offerta iniziale, giusta l’art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 nella formulazione ratione temporis vigente e considerata la lex specialis, con conseguente aggiudicazione in favore del ricorrente.
Il Tar, da ultimo, ha precisato come in una procedura di gara soggetta alla disciplina dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 nella vigenza del d.l. n. 32 del 2019, la previsione dell’art. 95, comma 15, laddove fa riferimento alla controversa “fase amministrativa di prima ammissione” – locuzione recata dalla versione della disposizione vigente ratione temporis ed espunta dal testo attuale mediante la conversione del richiamato decreto-legge – debba essere coordinata con la speciale disciplina di cui al medesimo art. 36 e con le norme di gara, che contemplano espressamente il ricalcolo della media all’esito della verifica dei requisiti.
Avv. Marco Bruno Fornaciari