Quando una sentenza (passata in giudicato) accoglie il ricorso avverso l’aggiudicazione ad altro soggetto e conseguentemente dichiara l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato e dispone il subentro del ricorrente nel medesimo contratto, non si realizza il perfezionamento del nuovo vincolo contrattuale e la posizione soggettiva del ricorrente si configura come un interesse legittimo alla stipulazione del contratto, come normalmente accade a seguito dell’aggiudicazione della gara (1) (T. A. R. Molise – Campobasso,24 febbraio 2020, n. 64).
Con la pronuncia dedotta il epigrafe, il Collegio accoglie parzialmente il ricorso proposto dalla società classificata al secondo posto in una procedura di gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza del Comune resistente per l’affidamento di un appalto per la progettazione esecutiva e per la realizzazione dei lavori di adeguamento di un’impianto di proprietà comunale, in esecuzione di una convenzione stipulata con la Prefettura – UTG territorialmente competente in tema di accoglienza di cittadini stranieri.
La società odierna ricorrente insorgeva avverso le risultanze della procedura concorsuale con ricorso respinto dal Tar Campobasso (T. A. R. Molise – Campobasso, Sez. I, 21 agosto 2017, n. 280), la cui statuizione veniva successivamente riformata dal Giudice di appello, che annullava gli atti della gara pubblica, dichiarava l’inefficacia del contratto di appalto sottoscritto tra l’Amministrazione comunale appellata e l’operatore economico controinteressato e disponeva il subentro di parte appellante nel rapporto negoziale con le Amministrazioni appellate (Cons. Stato, Sez. , 3 maggio 2018, n. 3626).
Successivamente, l’Amministrazione comunale, che aveva spiegato intervento ad adiuvandum nel ricorso per revocazione ex art. 91 ss. c. p. a., proposto dalla società controinteressata avverso la sentenza del Giudice di appello e respinto in quanto inammissibile, comunicava di non poter accogliere la richiesta con la quale la società ricorrente aveva instato per l’implementazione degli adempimenti necessari al subentro nel contratto di appalto originariamente stipulato con la società controinteressata, disposto dal Giudice del secondo grado di giudizio.
L’operatore economico, pertanto, riconosciuto formalmente aggiudicatario della procedura ad evidenza pubblica dal decisum reso dal Giudice di seconde cure, veniva reso edotto dell’avvenuto recesso della Prefettura – UTG territorialmente competente dalla convenzione già sottoscritta con l’Ente locale, in ragione del mutamento intervenuto medio tempore nelle esigenze pubbliche in tema di accoglienza degli stranieri richiedenti asilo.
(1) La giurisprudenza richiamata dal Collegio ha qualificato quale interesse legittimo piuttosto che diritto soggettivo la situazione giuridica soggettiva da riconoscersi in capo all’operatore economico che, risultato aggiudicatario della procedura di affidamento di un contratto di appalto o di concessione, conservi interesse all’esecuzione del programma negoziale concordato, sebbene non sottoscritto dalla stazione appaltante nel termine di sessanta giorni dalla raggiunta efficacia dell’atto negoziale – a seguito della positiva verifica in capo al concorrente selezionato dei requisiti generali e di quelli prescritti dalla legge di gara (art. 32, comma 7, D. Lgs. n. 50/2016) -, contemplato dall’art. 32, comma 8 del Codice dei contratti pubblici.
In tali fattispecie, l’impresa sarebbe legittimata ad esperire l’azione avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione – al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo di provvedere della stazione appaltante, giusta gli artt. 31 e 117 c. p. a. -, giammai l’azione contemplata dall’art. 2932 c. c. per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, che consenta all’operatore economico di conseguire gli effetti del contratto non concluso in ragione dell’inerzia dell’Amministrazione, rimasta inadempiente, in ragione di ritenute finalità di interesse pubblico, anche dopo il decorso del termine di c. d. stand still, di carattere dispositivo e derogabile, di cui al richiamato art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, (T. A. R. Campania – Salerno, Sez. I, 18 luglio 2019, n. 1342).
L’art. 32, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 statuisce, infatti, che l’aggiudicazione del contratto di appalto o di concessione non equivale ad accettazione dell’offerta.
Il legislatore, pertanto, ha inteso tracciare un rigido crinale tra la fase di scelta del contraente – soggetta alla disciplina approntata per l’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica e propedeutica all’adozione del provvedimento di aggiudicazione – e la fase di stipulazione del contratto, che soggiace, invero, all’ordinario regime privatistico in ragione della riconfigurazione in termini paritetici della posizione dell’Amministrazione, quale parte del rapporto sinallagmatico instaurato con l’operatore economico risultato aggiudicatario ed in esecuzione di atti iure gestionis.
Tale ricostruzione sistematica ha rinvenuto conferma, in punto di giurisdizione, anche nella giurisprudenza di legittimità civile ed amministrativa, che ha rappresentato come, nelle procedure connotate da concorsualità e propedeutiche alla conclusione di contratti da parte della P. A., competa al G. A. la cognizione anche dei comportamenti e degli atti intervenuti nella fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto e non soltanto dei provvedimenti adottati nella fase anteriore, quale il provvedimento che disponga la revoca ex art. 21 quinquies, L. n. 241/1990, del provvedimento di aggiudicazione del contratto oggetto della procedura ad evidenza pubblica (Cass. Civ., S. U., 11 gennaio 2011, n. 391; Cass. Civ., 27169/2007; Cass. Civ., 10443/2008; Cass. Civ., 19805/2008; Cass. Civ., n. 20596/2008; in senso conforme, Cons. Stato, Sez. VI, 11 aprile 2014).
Nella fattispecie oggetto di giudizio, più specificatamente, l’Amministrazione comunale resistente ha esercitato il potere autoritativo di revoca ex art. 21 quinquies, L. n. 241/1990, della procedura di affidamento del contratto di appalto già aggiudicato e dichiarato inefficace dal Giudice di appello in ragione del diritto di recesso esercitato dalla Prefettura dall’accordo sottoscritto con l’Ente locale, in capo al quale, quindi, non permaneva interesse alcuno alla definizione del procedimento ed alla stipulazione del contratto.
Il Collegio, pertanto, ritiene correttamente assunta la determinazione della stazione appaltante di esercitare il potere autoritativo di revoca del contratto di appalto già affidato e dichiarato inefficace, in quanto annullato, dal Giudice di appello, atteso che l’accoglimento della domanda di subentro nel rapporto sinallagmatico proposta da parte appellante avrebbe esplicitato la mera sussistenza in suo capo di una posizione qualificata di interesse legittimo alla stipulazione dell’atto negoziale – normalmente conseguente alla aggiudicazione della gara – piuttosto che accertare i presupposti e le condizioni – sul piano paritetico e negoziale – per il perfezionamento del vincolo contrattuale.
Il Giudice di seconde cure, infatti, ha accolto la domanda di subentro formulata da parte appellante quale conseguenza immediata e riflessa dell’annullamento della aggiudicazione e dell’accertamento della inefficacia dell’originario contratto sottoscritto dall’Amministrazione comunale con l’impresa controinteressata, lungi dal rendere alcuna positiva statuizione in ordine alla sussistenza dei presupposti e delle condizioni utili al perfezionamento del vincolo negoziale.
La Sezione, da ultimo, disattesa parimenti la censura con la quale parte ricorrente ha denunciato l’asserita violazione delle proprie prerogative partecipative – attesa la configurazione di atto sostanzialmente vincolato del provvedimento di revoca ex art. 21 quinquies della procedura, conseguente all’intervenuto esercizio da parte della Prefettura del diritto potestativo di recesso dall’accordo con l’Ente locale – la Sezione dichiara infondata la domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi, nonché la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c. c.
La ricognizione in punto di fatto della fattispecie oggetto di giudizio rende evidente come le Amminsitrazioni intimate abbiano prestato la necessaria osservanza ai canoni della correttezza e della buona fede enucleati nel disposto dell’art. 1175 c. c., attesa la tempestiva rappresentazione nei confronti della ricorrente delle sopravvenienze che – successivamente alla declaratoria di inammissibilità del ricorso per revocazione avverso la sentenza che aveva disposto l’annullamento del contratto di appalto già affidato – imponevano la revoca della procedura ad evidenza pubblica e, quindi, ostavano al subentro nel contratto di appalto.
Avv. Marco Bruno Fornaciari